判例全文

【事件名】デジタル音楽放送の中止請求事件 【年月日】平成１２年５月１６日 　東京地裁　平成１０年（ワ）第１９５６６号　放送差止請求事件 　（口頭弁論終結の日　平成１２年３月１４日） 判決 原告　日本コロムビア株式会社 右代表者代表取締役　��野宏 原告　テイチク株式会社 右代表者代表取締役　三浦一光 原告　ポリドール株式会社 右代表者代表取締役　折田育造 原告　株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ 右代表者代表取締役　徳間康快 原告　株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント 右代表者代表取締役　丸山茂雄 原告　株式会社ポニーキャニオン 右代表者代表取締役　稲葉昭典 原告　株式会社フォーライフレコード 右代表者代表取締役　後藤豊 原告　パイオニアエル・ディー・シー株式会社 右代表者代表取締役　荒井善清 原告ら補助参加人　社団法人日本レコード協会 右代表者理事　池口頌夫 原告ら及び原告ら補助参加人訴訟代理人弁護士　中村稔 同　熊倉禎男 同　富岡英次 同　辻居幸一 同　田中伸一郎 同　飯田圭 被告　株式会社第一興商 右代表者代表取締役　保志忠彦 右訴訟代理人弁護士　原秋彦 同　上野達夫 同　原若葉 同　宇佐神順 主文 一　原告らの請求をいずれも棄却する。 二　訴訟費用のうち、補助参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余の部分は原告らの負担とする。 事実及び理由 第一　請求の趣旨 一　被告は、別紙音源目録記載の各音源を収録している各原告の発売に係る各商業用レコードを使用して、同音源を、そのまま全部、受信者に対し、ファックスサービスによりワンサイクルとして放送される順に音源の実演家名、タイトル及びワンサイクルの開示時間を事前に了知することができるようにし、又は、テレビ受像機の画面表示により放送中の音源に係る実演家名、タイトル及び演奏時間を同時に了知することができるようにした上で、反復継続してデジタル方式で放送してはならない。 二　被告は、第一項記載の音源を第一項記載の放送のためにデジタル方式の記憶媒体に収録してはならない。 三　被告は、第一項記載の放送のために第二項記載の記憶媒体に収録した第一項記載の音源を消去せよ。 四　被告は、原告らに対しそれぞれ金二〇九〇万円及びこれに対する平成一〇年九月三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。 第二　事案の概要 一　基礎となる事実（末尾の括弧内に証拠番号等が表示されている事実は当該証拠等により認められ、右表示がない事実は当事者間に争いがない。） １　当事者 （一）　原告らは、いずれも、レコード等の製作、販売などを業務とする株式会社である（弁論の全趣旨）。 （二）　被告は、音響機器の製造、販売、賃貸及びリース、電気通信設備による音響の送信事業及び同設備の運営などを業務とする株式会社である。 ２　原告らの権利 　原告らは、それぞれ、別紙音源目録記載の各レコード（以下「本件各レコード」という。）にそれぞれ固定されている同目録記載の各楽曲の実演（以下「本件各音源」という。）を最初に固定した者であり、本件各レコードにつき、著作隣接権（レコード製作者の権利）を有する（甲第三六号証ないし第四三号証、第七六号証ないし第八三号証、弁論の全趣旨）。 ３　被告による放送 （一）　被告は、放送法上の番組編集の責任主体である委託放送事業者（同法二条三号の五）として（放送法上の受託放送事業者（同法二条三号の四）は訴外株式会社日本サテライトシステムズである。）、通信衛星放送サービス「スカイパーフェクＴＶ」の第四〇〇チャンネルないし第四九九チャンネルにおいて、音楽を中心としたラジオ番組（番組名「第一興商スターデジオ一〇〇」。以下「本件番組」という。）を、デジタル信号により、有料（受信料月額一二〇〇円）で公衆に無線送信しており、本件各音源も、本件番組において、公衆に無線送信されている。 （二）　本件番組においては、次のような処理、過程を経て、本件各音源を含む、商業用レコードに収録された音楽が送信され、公衆に受信されることになる（乙第一八号証、弁論の全趣旨）。 （１）　アナログ再生及びデジタル変換 　音楽ＣＤをアナログ再生し、その信号をデジタル信号に変換する。 （２）　圧縮 　右デジタル信号を、コンピュータ上で、所定の規格に従い圧縮（データをまとめてサイズを小さくすること）する。 （３）　保有サーバへの収録 　右圧縮されたデジタル信号を、保有サーバに収録する。 　右保有サーバは、被告第一興商がリース会社からリースを受けて（乙第二二号証）、自己の設備として管理・利用している。 （４）　番組編成及び編成サーバへの入力 　各チャンネル毎に番組を編成した上、その内容をプログラムデータ形式で編成サーバに入力する。 （５）　送出サーバへの送信及び収録 　編成サーバは、保有サーバにアクセスし、入力された番組編成データに従って、必要な音楽データを保有サーバから複数の送出サーバに送出させる。送出サーバは、保有サーバから送られた右音楽データを収録する。 （６）　衛星への放出（アップリンク）及び衛星から地上への送信 　送出サーバから送出される音楽データは、所定の処理を経て、電波に変換され、地球局アンテナから通信衛星に向けて送信される。右電波を受信した通信衛星は、これを増幅した上で、地上に送信する。 （７）　公衆による受信 　右のようにして地上に送信された音楽データは、各受信者が保有する受信アンテナによって受信された後、同じく各受信者が保有するデジタル受信チューナーにおいて所定の処理がされた上で、音楽としてスピーカー等から出力される。 二　原告らの請求とその根拠 １　原告らが主張する被告による著作隣接権の侵害 （一）　被告は、本件番組において本件各音源を請求の趣旨第一項記載の態様で公衆に送信することにより、受信者による本件各音源のＭＤへの録音を惹起させているところ、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。 （二）　被告は、本件番組において本件各音源を公衆に送信するにためにこれをデジタル方式の保有サーバに収録しているところ、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。 ２　原告らの請求 （一）　請求の趣旨第一項の請求 　原告らは、被告に対し、前記１（一）の複製権侵害について、侵害の停止請求又は予防請求（著作権法一一二条一項）として、請求の趣旨第一項記載の放送の禁止を求める。 （二）　請求の趣旨第二項の請求 　原告らは、被告に対し、前記１（二）の複製権侵害について、侵害の停止又は予防請求（同法一一二条一項）として、請求の趣旨第二項記載の収録の禁止を求める。 （三）　請求の趣旨第三項の請求 　原告らは、被告に対し、前記１（二）の複製権侵害について、侵害行為を組成した物の廃棄請求（同法一一二条二項）として、請求の趣旨第三項記載の音源の消去を求める。 （四）　請求の趣旨第四項の請求 　原告らは、被告に対し、前記１（一）及び（二）の各複製権侵害による損害賠償請求として、原告らそれぞれに対する二〇九〇万円（損害の内金）及びこれに対する平成一〇年九月三日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。 三　争点 １　受信者による本件各音源のＭＤへの録音と複製権侵害の成否 ２　本件各音源の保有サーバへの収録と複製権侵害の成否（著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否） ３　原告の被った損害の額 四　争点に関する当事者の主張 １　争点１について （一）　原告らの主張 （１）　レコード製作者の複製権の趣旨 　レコード製作者は、「文化の発展に寄与することを目的とする」著作権法上（同法一条参照）、「レコードを複製する権利を専有する」（同法九六条）ものとされているところ、これらの規定の趣旨は、レコード製作者の音源製作活動に作詞家及び作曲家の音楽創作活動並びに歌手及び演奏家の実演活動に準じた創作性を認め、レコード製作者に対し自己が製作した音源の複製に関する排他的支配権を保障し、レコード製作者が当該音源の独占的販売による経済的利益を確保できることとし、これにより、性質上リスク回避が不可能なレコード製作者の音源製作活動を奨励し、作詞家及び作曲家の音楽創作活動並びに歌手及び演奏家の実演活動の活動環境及び経済的基盤を確保せしめ、ひいては、音楽文化の発展のサイクルを安定させるところにある。 （２）　レコード製作者の複製権の効力が及ぶ範囲 �@　（ａ）多数の第三者がレコード製作者の製作に係る音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、（ｂ）これらの第三者による当該音源の同等品の取得行為の惹起により営業上の利益を得ることを意図して、これらの第三者に対し、（ｃ）当該音源の同等品の取得行為を容易にする手段を講じた上で、（ｄ）当該音源と同等の音を提供し、もって、（ｅ）これらの第三者による当該音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、（ｆ）これにより営業上の利益を得ている場合には、権利の性質上、あるいは、権利の目的からみて、レコード製作者の複製権を侵害（著作権法一一二条一項）するものと解すべきであることは、以下に述べるとおりである。 �A　まず、一般論として、著作権等を侵害する者又は著作物等の利用行為の主体が、自ら物理的に著作物等の利用行為を行う者に限定されるものではなく、著作権法上著作権等を侵害する者と実質的に評価される者も含まれることは、判例及び学説上確立された見解であり（最高裁第三小法廷昭和六三年三月一五日判決、東京地裁平成一〇年八月二七日判決など）、また、自ら物理的に著作物等の利用行為を行なっていない者が、著作権法上著作権等を侵害する者又は著作物等の利用行為の主体と実質的に評価されるか否かは、具体的な事案に応じて検討されるべきことである。 �B　そこで、本件の具体的な事案に応じて音源の録音行為に関与する行為がいかなる場合にレコード製作者の複製権を侵害するものであるかを検討することとした場合、その前提として、近時のデジタル技術の進展の下でのレコード製作者の製作及び販売に係る商業用レコード並びにこれに収録された音源の利用状況を認識、理解することが必要というべきところ、右利用状況については、次の事実が認められる。 ア　近年、高性能で低価格の録音機器及び録音用記録媒体の目覚ましい開発及び普及に伴って、レコード製作者が製作した音源の私的使用のための録音が、容易かつ頻繁に行なわれるようになっている。特に、近時におけるＭＤ等に係るデジタル方式の録音機器及び録音用記録媒体の開発及び普及によって、オリジナルと品質がほとんど変化せず、ほとんど劣化しない録音を簡単に行うことができるようになり、レコード製作者が製作した音源の私的使用のための録音が、ますます容易かつ頻繁に行なわれるようになっている。 イ　他方、近年、レコード製作者が製作及び販売した商業用レコードを使用して高品質の音源を無形的又は有形的に無償又は低価格で公衆に供与するＦＭラジオ局、貸レコード業等のサービスが発達してきた。 ウ　さらに、近時におけるデジタル化の進展に伴い、レコード製作者が製作及び販売したＣＤ等を使用してデジタル方式によりオリジナルと品質がほとんど変化せず、ほとんど劣化しない音源を無形的に低価格で公衆に供与するサービスが発達してきている。すなわち、インターネット等のネットワークにおいては、受信者のリクエストを受けて、レコード製作者が製作及び販売したＣＤ等に収録された音源をそのまま全部送信するデジタル方式のサービスが普及しており、また、デジタル衛星放送等においても、本件番組のように、レコード製作者が製作及び販売したＣＤ等に収録された音源を、多数のチャンネルを音楽ジャンル毎に細分化した上で、そのまま全部反復継続して送信するデジタル方式のサービスが発達しつつある。 　そして、これらのサービスは、レコード製作者が製作及び販売したＣＤ等を使用してデジタル方式によりオリジナルと品質がほとんど変化せず、ほとんど劣化しない音源を無形的に低価格で公衆に供与して、右アにおいて述べた私的録音に関する需要に応じることにより、発達してきているものである。 �C　レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その一 　そもそも、著作権法は、「複製」につき「有形的に再製することをい（う）」と定義した上（同法二条一項一五号柱書）、レコード製作者の複製権について、「レコード製作者は、そのレコードを複製する権利を専有する」と規定し（著作権法九六条）、著作権者等は、著作権等を「侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる」と規定している（同法一一二条一項）。この「専有」権が具体的に何を意味するか、また、この専有権の「侵害」が具体的に何を意味するかについては、何らの規定もないので、これらをいかに解釈するかはすべて法解釈の問題であるところ、これに際しては、著作権法の目的、趣旨等に沿って解釈しなければならないものである。そして、レコード製作者の複製権は、前記�@記載のとおりの趣旨によるものであるところ、このようなレコード製作者の複製権の性質・目的からすると、レコード製作者による自己が製作した音源の複製に関する排他的支配（すなわち、第三者に対し音源の複製を許諾するかどうかを他人の妨害行為の介入を受けることなく自由に決定すること）の状態を妨害し、レコード製作者による当該音源の独占的販売による経済的利益の確保を阻害する行為は、それが著作物等に関する直接的な複製行為以外の行為であっても、著作権法の規律の観点からは、特段の除外規定がない限り、レコード製作者の複製権を侵害するものというべきである。 　しかして、前記�Aで述べたようなレコード製作者の製作及び販売に係る商業用レコード並びにこれに収録された音源の近時の利用状況の下においては、多数の第三者がレコード製作者の製作に係る音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、これらの第三者による当該音源の同等品の取得により営業上の利益を得ることを意図して、これらの第三者に対し、当該音源の同等品の取得を容易にする手段を講じた上で、当該音源と同等の音を提供し、もって、これらの第三者による当該音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、これにより営業上の利益を得ている場合には、まさに、このような他人の行為の介入により、レコード製作者は、第三者に対し音源の複製を許諾するかどうかを決定し、これにより音源の複製に関する経済的利益を享受することができる状態を実質的に妨害されているのであるから、レコード製作者による当該音源の複製に関する排他的支配の状態が妨害され、レコード製作者による当該音源の独占的販売による経済的利益の確保が阻害されているものということができる。したがって、右のような行為は、レコード製作者の複製権を侵害する行為というべきである（ここで問題なのは、他人の行為の介入自体により、レコード製作者が、第三者に対し音源の複製を許諾するかどうかを決定し、これにより音源の複製に関する経済的利益を享受することができる状態を実質的に妨害されたかどうかであるので、他人が第三者による音源の複製行為そのものを管理ないし支配しているか否か、他人が音源の複製による直接的な利益を得ているか否か等は、いずれもここで直接問題とする必要はない。）。 �D　レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その二 　仮に、著作権法が、レコード製作者の複製権について、特に「複製」行為のみの禁止を求めることができる権利として規定しているものと解釈したとしても、何がその「複製」行為であるかについては、行為の具体的な態様及びそこにおいていかなる具体的な行為が重要であるのかという観点から、実質的に解釈されるべきである。 　すなわち、「複製」行為とは、「有形的に再製する」行為であり（著作権法二条一項一五号柱書）、「既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを（有形的に）再製する」行為であるが、このように定義される「複製」行為を具体的な態様の側面から分析すると、本質的に、 ア　既存の著作物等に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものの有形的な再製により、利益を享受しようとする意思に基づき、 イ　既存の著作物等へアクセスし、 ウ　アクセスした既存の著作物等の内容及び形式を知覚し、 エ　知覚された既存の著作物等の内容及び形式を記憶ないし記録し、 オ　記憶ないし記録された既存の著作物等の内容及び形式を伝達し、 カ　伝達された既存の著作物等の内容及び形式を有体物に物理的に固定する、 という全体として一連の行為からなり得るものである。 　そして、技術が進展し、メディア、機器等が発達した今日においては、例えば、送信技術の進展により、右イないしオの各行為と右カの行為とが別の場所で行われることが可能になっているところ、このような場合、右イないしオの各行為と右カの行為とが送受信を介して別の場所で行われているからといって、そのことにより右イないしオの各行為が、全体として一連の「複製」行為の一部を構成しなくなるものではなく、依然として、右アの意思に基づく右イないしカの各行為からなる全体として一連の「複製」行為の一部を構成するものであることには、何ら変わりがないはずである。しかも、このように技術の進展により複雑化・細分化された全体として一連の「複製」行為においては、右カの行為に利用される機器等が発達すればするほど、右カの行為における有体物への物理的な固定作業自体は、単に機器のボタン等を押すなどするだけの簡単な作業にすぎなくなり、右カの行為の実行は、単に全体として一連の「複製」行為における手段の役割を果たすにすぎないものとなるのであり、これと比較して、右イないしオの各行為における作業こそが、実質的な意味を持つに至るのである。 　したがって、右イないしオの各行為を物理的に行う者と右カの行為を物理的に行う者とが別である場合でも、右イないしオの各行為を物理的に行う者が、右アの意思に基づき、右カの行為を物理的に行う者を自己の手足として利用しているときには、著作権法の規律の観点から、全体として一連の「複製」行為を行っているものと実質的に評価すべきものであり、しかも、右アの意思に基づき、右カの行為を物理的に行う者を自己の手足として利用していると言うためには、その者による右カの行為の物理的な実行そのものを支配ないし管理し、右カの行為の物理的な実行による直接的な利益を得ていることは必要不可欠ではなく、その者に対し、積極的に援助、誘引、助長等して、その者をして右カの行為を物理的に実行させ、そのことにより営業上の利益を得ていれば足りるものというべきである。 　しかして、前記�Bで述べたようなレコード製作者の製作及び販売に係る商業用レコード並びにこれに収録された音源の近時の利用状況からすると、多数の第三者がレコード製作者の製作に係る音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、これらの第三者による当該音源の同等品の取得行為の惹起により営業上の利益を得ることを意図して、これらの第三者に対し、当該音源の同等品の取得行為を容易にする手段を講じた上で、当該音源と同等な音を提供し、もって、これらの第三者による当該音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、これにより営業上の利益を得ている場合には、具体的な態様の側面から様々な物理的な行為に分析される「複製」行為中の実質的な部分を実行しながら、第三者の欲望を殊更にかき立て、自己の手足として利用して、当該「複製」行為中の当該音源の物理的な録音行為を実行させ、当該音源の販売による経済的利益をレコード製作者から奪い取っているものということができる。したがって、右のような場合には、レコード製作者に、自己が製作した音源の複製に関する排他的支配権を保障し、当該音源の独占的販売による経済的利益を確保させるというレコード製作者の複製権の目的からみて、著作権法の規律の観点からは、全体として一連の「複製」行為を行っているものと実質的に評価することができるものである。 �E　以上で述べたとおり、レコード製作者の複製権の効力が及ぶ範囲について、前記「解釈その一」によっても、「同その二」によっても、前記�@の（ａ）ないし（ｆ）の要件を満たす場合には、権利の性質上、あるいは、権利の目的からみて、レコード製作者の複製権を侵害（著作権法一一二条一項）するものと解するのが相当である。 （３）　本件番組における本件各音源の公衆への送信が原告らの複製権を侵害することについて �@　被告は、本件番組において、極めて多くの契約受信者に対し、同時に直接受信させるために、番組編集の責任主体として、多数のチャンネルを音楽ジャンル毎に細分化し、本件各レコードを使用して本件各音源をデジタル方式のサーバに収録し、このサーバを使用して本件各音源を、その間に解説やトークを入れることもその冒頭や末尾に実演家名やタイトル等の紹介をかぶせることもなく、フルサイズで、数十曲をワンサイクルとして一日六回ないし一二回、一週間にわたり、繰り返しデジタル方式で無線送信し、契約受信者から受信料の支払を受けている。また、被告は、本件番組の一部のチャンネル（チャンネル四〇一ないし四一七、四一九、四二一ないし四二九等）について、契約受信者に対し、パンフレットやホームページ等により「ＦＡＸ　ＢＯＸサービス」を宣伝広告した上で、この「ＦＡＸ　ＢＯＸサービス」として、平成一〇年八月中旬ころまでは、ワンサイクルとして送信される順に数十曲の音源に係るすべての実演家名、タイトル及び送信時間を事前に了知することができるようにし、右の時期以降は、ワンサイクルとして送信される順に数十曲の音源に係るすべての実演家名及びタイトル並びにワンサイクルの開始時間を事前に了知することができるようにしている。さらに、被告は、本件番組について、契約受信者に対し、パンフレットや雑誌等により「サウンドナビ機能」を宣伝広告した上で、この「サウンドナビ機能」として、テレビ受像機の画面表示により放送中の音源に係る実演家名、タイトル及び演奏時間を同時に了知することができるようにしている。 　他方、近時における録音用ＭＤ及びその録音機器を含むオーディオ機器の開発及び普及の状況の下において、本件番組の契約受信者中の多数の者が、録音用ＭＤの録音機器を含むオーディオ機器を保有し、このようなオーディオ機器をデジタル受信チューナーに接続して、単に被告により送信された音源の無形的な再製を享受するにとどまらず、同音源を録音用ＭＤにデジタル方式で容易かつ頻繁に録音し、自己の所有物として利用していることは明白である。 �A　右のような本件番組のサービス形態及び受信者による利用の実態からすれば、被告は、本件番組において本件各音源を送信することにより、（ａ）契約受信者の多数が本件各音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、（ｂ）これらの契約受信者による本件各音源の同等品の取得行為の惹起により営業上の利益を得ることを意図して、これらの契約受信者に対し、（ｃ）本件各音源の同等品の取得行為を容易にする手段を講じた上で、（ｄ）本件各音源と同等の音を提供し、もって、（ｅ）これらの契約受信者による本件音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、（ｆ）営業上の利益を得ているものということができる。 　すなわち、本件番組において、被告は、本件各音源を収録した本件各レコードを使用して、本件各音源をデジタル方式のサーバに収録し、このサーバを使用して、受信者に対し、本件各音源をそのまま全部デジタル方式で無線送信しており、受信者は、被告により送信された本件各音源をデジタル方式の受信チューナーにより受信し、ＭＤ等にデジタル方式で録音しているのであるから、本件番組において受信者により録音されたものが本件各レコードに収録された本件各音源の同等品であることは、明らかである。また、被告は、「ＦＡＸ　ＢＯＸサービス」及び「サウンドナビ機能」を提供した上で、多数のチャンネルを音楽ジャンルごとに細分化して、右のような送信を行うことにより、受信者に、送信された本件各音源をデジタル方式の受信チューナーにより受信させ、ＭＤ等にデジタル方式で容易かつ頻繁に録音させ、自己の所有物として利用させているのであるから、本件番組において、被告が、多数の受信者が本件各音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、受信者に対し、本件各音源の同等品の取得行為を容易にする手段を講じた上で、本件各音源と同等の音を提供し、これにより、受信者の欲望を殊更にかき立て、もって、受信者による本件音源の同等品の取得行為を惹起していることは、明らかである。さらに、被告は、右のような受信者による本件各音源の録音行為の惹起を自己の営業政策の一環として取り入れて、その特徴的なサービス形態を積極的に宣伝広告し、これにより、極めて多くの契約受信者を獲得して、本件番組を番組として成り立たせ、これらの契約受信者から料金の支払いを受けているのであるから、被告が受信者による録音を惹起することにより営業上の利益を得ていること及びそのような営業上の利益を得ることを意図していることは、明らかである。 　したがって、前記のようなサービス形態により被告が本件番組において本件各音源を送信する行為は、前記（２）�@の要件を満たすものであり、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する行為といえる。 �B　さらに、前記（２）�Cにおいて述べた「レコード製作者の複製権の効力が及ぶ範囲の解釈その一」の観点から述べれば、右のようなサービス形態の本件番組が放置されれば、原告らは、本件各音源の複製に関する排他的支配権が空洞化して、本件各音源の独占的販売による経済的利益を確保することができなくなることが必至である。 　すなわち、右のようなサービス形態の本件番組は、まさに原告らの製作に係る本件各音源そのものの無断販売にほかならず、その意味において、原告ら自身による本件各レコードの販売と競業関係にあるものであるが、特に、本件番組のように、（ア）デジタル方式であるため、受信者により録音された音源の品質が商業用レコードのそれと比較してほとんど変化せず、ほとんど劣化しないこと、（イ）被告により送信された音源を多数の契約受信者が同時に自宅において、実演家名、タイトル、送信時間等を確認して、ＭＤ等に極めて容易に録音することができること、（ウ）その料金が、シングルＣＤの標準小売価格が一枚当たり約一〇〇〇円であるのに対し、何曲録音しようとも定額で、しかも月額一二〇〇円と極めて低廉であること、を特徴とするサービス形態の場合には、多くの消費者が、原告らの製作及び販売に係る本件各レコードの顧客として本件各音源を取得することをやめ、本件番組の契約受信者として本件各音源を取得するに至ることは容易に理解し得るところである。 　しかも、このようなサービス形態の本件番組は、原告らの成果にただ乗りしながら、原告らと不正競業しているものである。すなわち、レコード製作者は、多大な時間、費用及び労力を投下して、極めて多くの種類の音源を製作し、宣伝広告等の上、これを収録した商業用レコードを販売しており、これらの中でヒットするものはごくわずかであるので、これらの音源製作等に関し、甚大なリスクを冒しているが、性質上このようなリスクを回避することができない。これに対し、被告は、このような商業用レコードのうち、レコード製作者の努力が実を結び、消費者に受け入れられ、ヒットしているものを適宜選択して、一般市場において一般小売価格で一枚のみ購入しさえすれば、自ら音源を製作することも宣伝広告等することもなく、その商業用レコード自体を使用して、多数の受信者に対し、音源そのものを無制限に販売できてしまう結果、音源製作等のための多大な投資の必要がなく、不成功のリスクを負担するおそれもないのであり、レコード製作者に対し、競争上不当に有利な地位を得ているものである。 �C　また、前記（２）�Dにおいて述べた「レコード製作者の複製権の効力が及ぶ範囲の解釈その二」の観点から述べれば、右のようなサービス形態の本件番組は、本件各音源を収録した本件各レコードを使用して（前記（２）�Dイ及びウ）、本件各音源をサーバに収録し（同エ）、このサーバを使用して本件音源を無線送信する（同オ）という原告らの製作に係る本件各音源の「複製」行為の実質的な部分を実行しながら、「ＦＡＸ　ＢＯＸサービス」及び「サウンドナビ機能」を提供した上で、多数のチャンネルを音楽ジャンル毎に細分化し、本件音源をそのまま全部反復継続してデジタル方式で無線送信して、もって、多数の契約受信者の欲望を殊更にかき立て、自己の手足として利用して、本件各音源自体の物理的な録音行為を実行させ（同カ）、本件各レコードの販売による経済的利益を原告らからかすめ取っている（同ア）ものである。 �D　右�B及び�Cによれば、本件番組は、本件各音源の複製に関する原告らの排他的支配権を空洞化するものであるという意味でも、また、本件各音源の「複製」行為の実質的な部分を実行しながら、受信者を自己の手足として利用して、全体として一連の「複製」行為を行っているという意味でも、本件各レコードに係る原告らの複製権を侵害するものである。 （４）　以上によれば、被告による本件番組における本件各音源の送信は、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。 （二）　被告の反論 一　原告らの「レコード製作者の複製権の効力が及ぶ範囲」に関する主張について １　原告らの「近時の音源の利用状況」に係る主張（前記（一）（２）�B）は、独自の実質的評価論に基づく独自の侵害行為構成要件論を導くための単なる事情を述べるものであって、全体として不知であるか、又は争う。 ２　原告らの「解釈その一」に係る主張（前記（一）（２）�C）は、その主張する法的根拠や要件論がいずれも正当な根拠に基づくものではない。 ３　原告らの「解釈その二」に係る主張（前記（一）（２）�D）について 　原告らが独自に主張する、技術の進展により細分化された全体として一連の複製行為という概念に基づく複製権侵害論は、次に述べるとおり失当である。 （一）　原告らの右主張は、技術の進展により複雑化・細分化された全体として一連の複製行為においては、有体物への物理的な固定作業（すなわち録音行為）自体は、単に機器のボタンを押す等の簡単な作業として手段の役割を果たすにすぎなくなり、それ以前の行為こそ実質的な意味を持つ、という価値判断に基づくものである。 　しかしながら、有体物への物理的固定こそ著作権法上の「複製」そのものであり（著作権法二条一項一五号）、これなくして「複製」行為はあり得ないのであるから、仮に、原告らが主張するように、「複製」行為を物理的な行為として分析すれば、最終段階の有体物への物理的固定が複製機器のボタンを押すだけの作業であったとしても、これを第三者が行う場合において、なお被告による一連の「複製」行為であると評価するためには、第三者による物理的固定行為が被告によるものと同視されるに足りるだけのものであることが必要なはずである。原告らの主張は、これを必要としないとする点で失当である。 （二）　原告らは、どのような場合に第三者の行為を自己の行為と同視しうるか、という複製行為の実質的主体についての要件に関し、�@録音行為を「物理的に行う者を自己の手足として利用している」ことが必要とした上で、�A「自己の手足として利用している」というためには、当該物理的録音行為そのものを支配ないし管理していることは必要ではなく、積極的に援助、誘引、助長等して物理的録音行為に至らしめれば足りると主張する。 　なるほど、「自己の手足として利用」するとは、第三者による物理的行為が自己の行為と同視さるべき場合の評価を示す表現であるが、これは、一般に第三者が自己の管理・支配下にあることを意味するものというべきである。ところが、原告らは、「援助、誘引、助長等」という、実行行為に対する幇助若しくは教唆行為の行為類型に属する概念、あるいはそれよりもさらに加担の度合が弱い概念に、これを特段の理由もなしに置き換えてしまい、後は録音行為との事実的因果関係さえあれば足りると主張している。要するに、原告らは、レコード製作者が「音源の複製に関する経済的利益を享受することができる状態を、実質的に妨害されたかどうか」を複製権侵害の判断基準として主張するため、そのような意味での漠然とした加担をするにすぎない実質的妨害の主体でありさえすれば、「複製」の実質的行為主体として評価するに足りるとしているものであるが、これは、何らかの意味で結果の遠因となる行為があれば、結果についての行為主体であると主張するに等しいものであり、失当である。 二　仮に、原告らが主張するレコード製作者の複製権が及ぶ範囲に関する具体的要件によったとしても、被告による本件番組の送信行為は、その具体的要件に該当するものではない。すなわち、本件番組の送信に当たり、被告には、「多数の第三者によるレコード製作者の製作に係る音源の同等品の取得により営業上の利益を得る意図」は認められないし、受信者による複製の有無は受信者が支払う受信料の金額には関係がないから「それによる営業上の利益」もない。また、本件番組につき受信者による私的録音がなされたとしても、それは「第三者による当該音源の同等品の取得行為」とはいえず、被告はかかる私的録音につき「認識ないし認容」することがあったとしても、これを「惹起」することが必然的でもなければ、積極的に誘導しているのでもない。 ２　争点２について （一）　原告らの主張 （１）　被告は、本件番組において本件各音源を送信するに当たって、本件各レコードを使用して、本件各音源を、約三五〇〇時間分の音源を収録することができるデジタル方式の保有サーバに収録しているところ、右収録行為は、本件各レコードの「複製」に当たる。 （２）　被告による右複製は、以下に述べるとおり、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項により許容されるものではない。 �@　「放送」のための一時的な録音は、本来複製に該当するものであるが、専ら「放送」のための技術的手段として録音される場合には、その録音物が「放送」のためにのみ使用され、使用後一定期間内に破棄される一時的な性質のものである限り、複製権者から許諾を得べきものとする必要がないので許容されたものであり、レコード製作者と共存共栄関係にある公共的性格を有する「放送」事業者がアナログ方式により付随的に商業用レコードの「放送」を行なうことを前提としているものである。 　しかるに、本件番組は、そのサービス形態からみて、前記１（一）（３）�Bで述べたとおり、まさにレコード製作者の製作に係る音源そのものの無断販売にほかならず、商業用レコードの売行きを低下させるものであり、しかも、純粋に営利を追求して、レコード製作者の成果にただ乗りしながら、これと不正競業しているものである。 　したがって、このようなサービス形態の本件番組のために本件各音源をデジタル方式のサーバに収録する被告による本件各音源の複製行為は、「放送」のための一時的な録音として著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項により免責されるべきものではない。　このことを著作権法二条一項八号における「放送」の定義との関係で改めて述べると、著作権法の規律の観点からは、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを「目的として行う」（著作権法二条一項八号）とは、単に公衆によって同一の内容の送信が同時に受信される（更には送信内容が視聴される）ことのみを目的として行うことを意味しているものと解すべきであり、本件番組のように、多数の契約受信者が本件各音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、これにより営業上の利益を得ることを意図して、これらの契約受信者による本件各音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、営業上の利益を得ている場合には、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを「目的として行う」ものとはいえないというべきである。 　したがって、被告による本件番組における保有サーバーへの本件各音源の収録は、著作権法四四条一項にいう「放送」のための録音に該当するものではない。 �A　著作権法四四条一項の前記�@記載のような趣旨によれば、同条項にいう放送「のための」録音とは、録音物を専ら具体的に特定された放送番組のためにのみ使用することを目的として録音を行うことを意味しているものと解すべきである。 　そして、このような解釈の下では、様々な放送番組のために一般的に使用することを目的として音源を録音する場合は勿論、具体的に特定された放送番組を契機に、そのために使用することを一応の目的として音源を録音するものの、当該録音物を他の放送番組のために将来再度使用することをも目的として併有しているような場合も、著作権法四四条一項にいう放送「のための」録音に該当するものではない。 　他方、本件番組は、現在の運用としては、具体的に特定された放送番組を契機に、そのために使用することを一応の目的として保有サーバーに音源を収録しているものであると考えられるが、このような現在の運用自体は、将来どのように変更することも可能かつ容易なものである。また、いずれにしても、本件番組は、システム構成上、送出サーバーと切り離された保有サーバーに極めて多数の音源を一括して収録し、これらの音源の中から各々の放送番組編成プログラムに基づき適当な音源を保有サーバーから送出サーバーへ送信して利用するものであるので、保有サーバーに収録された音源を他の放送番組のために将来再度使用することをも目的として併有していることが明らかである。 　したがって、被告による本件番組における保有サーバーへの本件各音源の収録は、著作権法四四条一項にいう放送「のための」録音に該当するものではない。 �B　著作権法四四条一項の前記�@記載のような趣旨によれば、同条項にいう放送のための「一時的」な録音とは、録音物を具体的に特定された放送番組のために使用した後に、当該放送における使用の実態に即して、必要かつ相当な期間内に廃棄すること予定して録音を行うことを意味しており、右期間が六か月を超え得ないことが、著作権法第四四条三項において明らかにされているものと解すべきである。 　他方、本件番組においては、保有サーバーに収録された音源は、単に保有サーバーの容量に限界があるために、新たな音源を収録する都合上最後に放送された日が古いものから順に消去されているにすぎず、保有サーバーは、システム構成上、これに収録された音源を収録ないし放送後六か月以内の一定の期間内に消去するようには、何ら設計されていない（さらにいえば、保有サーバーは、システム構成上、これに収録された音源の収録年月日や消去年月日の履歴が残るようにすら、設計されていない。また、実際上も、保有サーバーに収録された音源の中には、収録後六か月を経過しても、依然として、消去されていないものが相当数存在している。）。 　したがって、被告による本件番組における保有サーバーへの本件各音源の収録は、著作権法四四条一項にいう放送のための「一時的」な録音に該当するものではない。 �C　以上に述べたとおり、被告による本件番組における保有サーバーへの本件各音源の収録には、著作権法四四条一項が適用されるものではない。 （３）　したがって、被告が本件番組において本件各音源を送信するに当たって、本件各レコードを使用して、本件各音源を保有サーバに収録する行為は、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。 （二）　被告の主張 　被告が本件番組において本件各音源を送信するに当たって、本件各音源を保有サーバに収録する行為は、以下に述べるとおり、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項により、著作権法上許容されるものであるから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものではない。 （１）　本件番組の公衆への送信は、公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信であるから、著作権法二条一項八号の「放送」に該当し、同法四四条一項にいう「放送」にも該当する。平成九年法律第八六号による著作権法の改正の際にも、アナログ放送とデジタル放送とを区別する制度が検討されながら、結果的にそのような制度が創設されるには至らず、「放送」の定義において、アナログ放送とデジタル放送を区別する取扱いがされなかったという経緯に照らせば、本件番組がデジタル信号により送信されているという理由で、「放送」に当たらないということはできない。 （２）　被告は、本件番組の送信について、放送法上の「委託放送事業者」として、郵政大臣の認定を受けており、また、前記（１）記載のとおり著作権法上の「放送」に当たる本件番組の送信を業として行う者であるから、著作権法二条一項九号の「放送事業者」に該当し、同法四四条一項にいう「放送事業者」にも該当する。 （３）　被告による本件各音源の保有サーバへの収録は、放送を予定している番組の放送日程に合わせて、放送予定の特定の楽曲のみについて行なわれるものであるから、被告が「自己の放送のために」行っているものといえる。 （４）　本件番組における保有サーバのハードディスクには、毎週各チャンネルの番組内容が変更されるのに応じ、新番組のための新たな楽曲データの収録と、それに応じた既存データの消去が絶えず行なわれており、消去にあたっては、具体的に放送予定にあがっているものと現に放送中のものとを除き、最後に放送された日が古いものから順に時系列的に消去されているのであるから、本件番組における音源の保有サーバへの収録は、放送予定終了後消去されることを当然の前提としているものといえ、実際にも、少なくとも三週間おきに保有サーバーをチェックし、最終放送日から三か月間を超えて放送に供されていないものは消去するという運用が行われている。 　著作権法四四条一項における「一時的」とは、永続的でないことを意味するものと解すべきところ、本件番組における音源の保有サーバへの収録は、右のような実態に照らし、永続的なものとはいえないから、同条項の「一時的な録音」に当たるというべきである。 ３　争点３について （一）　原告らの主張 （１）　前記第二、二１（一）の複製権侵害による損害額 　本件番組の受信者の多くが本件各音源をデジタル方式で録音しており、その結果、原告らは、それぞれ、本件各音源を収録しているシングルＣＤ等について、その製造販売の機会を喪失し、多大な損害を被った。 　右損害のうち、差し当たり、左記のタイトルの各音源のみを問題とすれば、原告らは、それぞれ、少なくとも、同音源を収録しているシングルＣＤについて、三万八〇〇〇枚の製造販売の機会を喪失し、これにより、少なくとも金一九〇〇万円の損害を被った。 �@　原告日本コロムビア株式会社　「モナムール東京」 �A　原告テイチク株式会社　「二輪草」 �B　原告ポリドール株式会社　「楓」 �C　原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ　「星空の散歩道」 �D　原告株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント　「ミュージックファイター」 �E　原告株式会社ポニーキャニオン　「きらら」 �F　原告株式会社フォーライフレコード　「となりの町のお嬢さん」 �G　原告パイオニアエル・ディー・シー株式会社　「Yes, I do 」 　よって、原告らは、それぞれ、被告に対し、民法七〇九条に基づき、逸失利益に係る損害賠償の一部として、一九〇〇万円の支払を求めることができる。 （２）　前記第二、二１（二）の複製権侵害による損害額 　この場合も、差し当たり、右（１）において述べた音源のみを問題とすれば、原告らは、それぞれ、被告に対し、著作権法一一四条二項に基づく複製許諾料相当額に係る損害賠償の一部として、少なくとも右（１）において述べた逸失利益に係る損害賠償金一九〇〇万円の一〇パーセントに相当する一九〇万円の支払を求めることができる。 （３）　原告らは、原告ら補助参加人を通じて、被告に対し、被告の送信行為及び送信のための収録行為を中止するよう申し入れ、誠実に交渉してきたが、被告はこれを継続し、結局、原告らは、被告に対し、本訴の提起を余儀なくされ、事案の内容等から、これを弁護士である原告代理人らに依頼せざるを得なかった。その結果、原告らは、原告代理人らに対し弁護士費用の支払を約し、それぞれ、少なくとも一九〇万円の弁護士費用相当の損害を被った。 　よって、原告らは、それぞれ、被告に対し、民法七〇九条に基づき、弁護士費用相当の損害金一九〇万円の支払を求めることができる。 （二）　被告の主張 　原告らの主張を争う。 第三　当裁判所の判断 一　争点１（受信者による本件各音源のＭＤへの録音に係る複製権侵害の成否）について １　弁論の全趣旨によれば、本件番組において送信された本件各音源を受信した受信者の中に、これを受信チューナーに接続した録音機器によってデジタル方式のＭＤに録音する者が相当数存在することが推認されるところ、右のような録音が当該受信者による本件各レコードの「複製」行為に当たることは明らかである。 ２　原告らは、本件において、右のような受信者による本件各レコードの複製の直接的な行為主体が当該受信者であることを前提としながらも、本件番組のサービス形態や受信者による利用実態からすれば、本件番組を送信することによって右のような受信者による本件各レコードの複製を生じさせるに至る被告の行為は、それ自体原告らの本件各レコードについての複製権を侵害する行為と評価し得る旨主張し、右主張を根拠付けるための理論構成として、前記「レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その一」（第二、四１（一）（２）�C）及び「同その二」（同�D）を主張するので、原告らが主張する右二つの解釈及びその本件番組へのあてはめの当否について検討することとする。 ３　原告らが主張する「解釈その一」について （一）　原告らが主張する「解釈その一」の要旨は、著作権法九六条は「レコード製作者は、そのレコードを複製する権利を専有する」ことを規定するところ、ここにおける「専有」権という概念が著作権法上明らかでなく、また、いかなる場合に右専有権が「侵害」（同法一一二条一項）されたといえるかも著作権法上明らかではないから、これらの解釈に当たっては著作権法の目的、趣旨に沿って解釈すべきであるとの前提に立った上で、著作権法がレコード製作者にレコードの複製権を認めた趣旨は「レコード製作者の音源制作活動に作詞家・作曲家の音楽創作活動等に準じた創作性を認め、レコード製作者に対し自己が製作した音源の複製に関する排他的支配権を保障し、レコード製作者が当該音源の独占的販売による経済的利益を確保できるようにすること」にあるから、レコード製作者の音源の複製に対する排他的支配の状態を妨害し、レコード製作者による当該音源の独占的販売による経済的利益の確保を阻害することとなる行為は、それが同法二条一項一五号が規定する「複製」に直接当たらない行為であっても、レコード製作者の複製権を「侵害」するものといえる、というものである。 （二）　そこで検討するに、著作権法九六条は「レコード製作者は、そのレコードを複製する権利を専有する。」と規定するところ、ここにいう「レコードを複製する権利」とは、レコードを「有形的に再製する」（同法二条一項一五号）権利であり、また、「専有する」とは、文字通り「専ら有する」ことを意味することが明らかであるから、結局のところ、著作権法九六条は、レコード製作者が、自らの製作に係るレコードを有形的に再製する権利を専ら有していることを規定するにすぎないのであり、したがって、ここから導き出されるレコード製作者の権利とは、その製作にかかるレコードを自ら自由に有形的に再製することができるとともに、その意思に基づかずに他人が右レコードを有形的に再製することを禁止し得るという権利であるといえる。してみると、右のようなレコード製作者の複製権を「侵害」する行為として、同法一一二条一項による差止請求等が認められる行為とは、レコード製作者の意思に基づかずにその製作に係るレコードを有形的に再製する行為にほかならないものというべきである。 （三）　他方、原告らの主張は、著作権法九六条の規定を根拠に、レコード製作者がそのレコードの複製に関して「専有権」なるものを有するとの前提に立った上で、その専有権の内容をレコードの複製を排他的に支配しその独占的販売による経済的利益を確保する権利として位置付け、かつ、右のような専有権との関係で「侵害」の成否を論じるものといえる。しかしながら、前記（二）のとおり、著作権法九六条がレコード製作者に認めている権利は、レコードを「複製する権利」、すなわちレコードを「有形的に再製する権利」にすぎないのであり、同条における「専有する」との文言は、右のような権利が当該レコードの製作者に排他的に帰属することを規定したものにすぎないことは、その文言上明らかというべきである。原告らの主張は、権利の帰属態様が排他的であることを表す「専有する」との文言を、あたかも権利の内容が複製に係る利益を排他的に支配するものであることを表すかのごとく理解することを前提とするものであり、その前提において誤りがあるといわざるを得ない。 　また、原告らは、レコード製作者に複製権が認められた趣旨が「レコード製作者の音源制作活動に作詞家・作曲家の音楽創作活動等に準じた創作性を認め、レコード製作者に対し自己が製作した音源の複製に関する排他的支配権を保障し、レコード製作者が当該音源の独占的販売による経済的利益を確保できるようにすること」にあると解されるとした上で、実質的にみて、レコード製作者の音源の複製に関する排他的支配の状態を妨害し、その独占的販売による経済的利益の確保を阻害する行為については、それが「複製」行為に当たらないものであっても、レコード製作者の複製権を侵害する行為と評価すべきである旨を主張するものであるところ、仮に、著作権法がレコード製作者の複製権を認めた趣旨が原告らの主張するようなものであるとしても、著作権法がそのような趣旨を具体化するものとして現にレコード製作者に認めたのは、あくまでも同法九六条が規定する「レコードを複製する権利」を「専有する」ことにすぎないのであるから、右権利を侵害する行為であるか否かは、前記のとおり、それがレコードを「複製」する行為であるか否かによるものとするのが著作権法の採る立場なのであって、これを離れて、同条の実質的趣旨のみを根拠に、複製権侵害行為の範囲を拡張するがごとき解釈は、法律解釈の限界を超えるものといわざるを得ない。 （四）　以上によれば、原告らの「レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その一」に基づく主張は採用できない。 ４　原告らが主張する「解釈その二」について （一）　原告らが主張する「解釈その二」の要旨は、著作物等を複製する行為を具体的な態様の側面から分析すると前記第二、四１（一）（２）�Dのアないしカ記載の一連の行為からなるとの前提に立った上で、右一連の行為のうち、前記イないしオの行為を行う者と前記カの行為を行う者とが異なる場合であっても、前者が前記アの意思に基づいて、後者を自己の手足として利用していると認められる場合には、前者が、自ら複製行為の実質的部分を実行しながら、後者を自己の手足として利用することによって、全体として一連の「複製」行為を行っていると実質的に評価できるというものである。 　その上で、原告らは、これを被告が本件番組において本件各音源を送信しこれを受信者がＭＤに録音する場合に当てはめると、被告が本件各レコードを使用して本件各音源をサーバに収録する行為は前記イないしエの行為に、右サーバを使用して本件各音源を無線送信する行為は前記オの行為にそれぞれ当たるから、被告は自ら本件各音源の複製行為の実質的な部分を実行しているものといえ、また、被告は、受信者を積極的に援助、誘引、助長等することにより、その者を自己の手足として利用して本件各音源の物理的な録音行為を行わせているといえるから、全体として一連の複製行為を自ら行っているものと実質的に評価できる旨を主張する。 （二）　そこで検討するに、原告らの右主張のうち、前段の一般論を述べる部分は首肯し得るものの、これを本件の場合に当てはめる点については、以下に述べるとおり、是認することができない。 （１）　原告らは、被告が本件各レコードを使用して本件各音源をサーバに収録し、さらに右サーバを使用して本件各音源を無線送信する行為が、前記イないしオの行為に当たるもので、本件各音源の複製行為の実質的部分である旨主張するので、まず、この点につき検討する。 　前記アないしカのような一連の行為に分析される「複製」行為のうち、その本質的な部分が、最終的に著作物等を有体物に物理的に固定する前記カの部分であることは明らかであり、これに対して、前記イないしオの部分は、それ自体を独立してみれば本来的に複製行為としての性質を持つものではなく（ただし、前記エの記録行為がそれ自体「複製」となり得る場合も考えられるが、この点はここでの論点とは別個の問題である。）、これが複製行為の一部として観念され得るのは、それが専ら前記カの有体物への固定に向けて行われるものであり、これに至る一連の段階的な経過として評価し得るからであるといえる。しかるところ、本件番組において、被告が本件各レコードを使用して本件各音源をサーバに収録し、さらに右サーバを使用して本件各音源を無線送信する行為は、本来、放送事業者がレコード製作者との関係においてその許諾を要せずに自由に行い得る放送行為又はこれに付随する準備行為として行われるものにほかならないのであって、他方、右送信を受信した受信者がこれを録音するに至るか否かは右受信者個々人の自由意思に係る不確定の事項なのであるから（しかも、本件においては、右送信にかかる音源の大部分が受信者によって現に録音されているという具体的な事実を認めることもできない。）、結局のところ、被告の右行為は、専ら受信者による本件各音源の録音に向けて行われるものとはいえず、これに至る一連の段階的な経過として評価し得るものではない。なるほど、受信者による録音が現に行われた場合のみを前提とすれば、被告による前記のような行為が受信者による録音を招来させたという関係が認められるものといえるが、前記のとおり、右のような事態は、被告の右行為による必然的な経過として生じるものではなく、受信者個々人の自由意思に基づく選択によって結果的に生じるものにすぎないのであるから、このことによって、被告の右行為が一般的に専ら受信者による録音に向けられたものであるといえないことは明らかである。 　したがって、被告による前記の行為が本件各音源の複製行為の実質的部分である旨の原告らの主張は失当である。 （２）　さらに、原告らは、被告が受信者を自己の手足として利用して、本件各音源の物理的な録音行為を行わせている旨主張するので、この点につき検討する。 　一般に、ある行為の直接的な行為主体でない者であっても、その者が、当該行為の直接的な行為主体を「自己の手足として利用して右行為を行わせている」と評価し得る程度に、その行為を管理・支配しているという関係が認められる場合には、その直接的な行為主体でない者を当該行為の実質的な行為主体であると法的に評価し、当該行為についての責任を負担させることも認め得るものということができるところ、原告らの前記（一）前段の主張も、右のような一般論を著作権法の「複製」行為の場合に当てはめるものとして理解する限りにおいて、これを是認することができる。 　そして、被告が本件番組において本件各音源を送信しこれを受信者がＭＤに録音する場合における、被告と受信者との間の関係をみると、被告と受信者との間には、被告がその送信に係る本件番組の受信を受信者に許諾し、これに対して受信者が一定の受信料を支払うという契約関係が存するのみで、受信された音源の録音に関しては何らの合意もなく、受信者が録音を行うか否かは、専ら当該受信者がその自由意思に基づいて決定し、自ら任意に録音のための機器を準備した上で行われるものであって、被告が受信者の右決定をコントロールし得るものではないことからすれば、被告が受信者を自己の手足として利用して本件各音源のＭＤへの録音を行わせていると評価しうる程度に、被告が受信者による録音行為を管理・支配しているという関係が認められないことは明らかである。 　原告らは、被告が本件番組における本件各音源の送信に当たって、�@「ＦＡＸ　ＢＯＸサービス」及び「サウンドナビ機能」（前記第二、四１（一）（３）�@）を提供し、�A多数のチャンネルを音楽ジャンルごとに細分化し、�B解説やトーク等を入れることなくそのままフルサイズで、�C反復継続して、�Dデジタル方式で送信していることをとらえ、受信者の欲望を殊更にかき立て、自己の手足として利用して本件各音源の録音行為を実行させている旨主張するが、原告らが指摘する右のような本件番組のサービスの形態は、受信者による音源の録音に便宜を与えることになるという意味において、原告らが主張するとおり右録音を誘引、助長する面があることは否定できないものの、これによって、右録音を行うか否かについての受信者の自由意思が排除されるものではないから、被告が受信者を自己の手足として利用しているといえるだけの管理・支配の関係をもたらすものとはいえない。 　そもそも、原告らの主張の趣旨は、被告と受信者との間に右のような管理・支配の関係がないとしても、被告が、受信者による録音を右のように積極的に誘引、助長しながら本件番組の送信を行い、その結果受信者による本件各音源の録音を招来させ、これによって自己の営業上の利益を図り、他方で原告らのレコード販売による経済的利益を害しているという事情からすれば、実質的にみて、受信者を自己の手足として利用して本件各音源の録音を行わせていると評価できる、というところにあると思われる。しかしながら、原告らが指摘する右のような事情は、本件番組のサービスの実情に照らし、商業用レコードの利用をめぐって原告らと被告との間に実質的な利益の不均衡が生じていることを示すものとして理解し得るとしても、そのことによって、被告が受信者を自己の手足として利用しているとして、録音の直接的な行為主体ではない被告をその行為主体であると擬制するという結論を導き出す原告らの立論には、論理の飛躍があるというべきであり、法理論的な裏付けを欠く主張というほかはない。 　したがって、被告が受信者を自己の手足として利用して、本件各音源の物理的な録音行為を行わせている旨の原告らの主張も理由がない。 （三）　以上によれば、原告らの「レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その二」に基づく主張も採用できない。 ５　以上のとおり、原告らの「レコード製作者の複製権が及ぶ範囲の解釈その一」及び「同その二」のいずれの主張によっても、受信者による本件各音源のＭＤへの録音に関し、被告が原告らの本件各レコードについての複製権を侵害していることを認めることはできない。 二　争点２（本件各音源の保有サーバへの収録に係る複製権侵害の成否）について １　被告が、本件番組において本件各音源を送信するに当たって、本件各音源についての音楽データを保有サーバに収録する行為が、本件各レコードの「複製」に当たることは明らかである。 ２　著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否 （一）　本件番組の送信が著作権法上の「放送」に当たるか否かについて （１）　著作権法は、二条一項七号の二において「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信（有線電気通信設備で、その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には、同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く。）の送信を行うこと」をもって「公衆送信」とした上で、同項八号において「放送」を「公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信」と定義しているところ、本件番組の各チャンネルにおける送信が、その態様（前記第二、一３（二））に照らし、公衆によって直接同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信であることは明らかであるから、本件番組の送信は、著作権法二条一項八号の「放送」の定義に当てはまるものであり、したがって、同法四四条一項所定の「放送」にも当然該当するものというべきである。 （２）　原告らは、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項が本来複製に該当する「放送」のための一時的な録音を許容しているのは、レコード製作者と共存共栄関係にある公共的性格を有する放送事業者がアナログ方式により付随的に商業用レコードを使用して放送を行う場合を前提としているのであるから、そのサービス形態からみて右のような前提が妥当しない本件番組については、同法四四条一項にいう「放送」とはいえない旨主張する。 　しかしながら、著作権法は、昭和四五年の制定時から、「放送」について、「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信の送信を行うこと」との定義規定を置き（平成九年法律第八六号による改正前の著作権法二条一項八号）、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する規定（著作権法一〇二条一項、四四条一項）を設けており、その後、平成九年法律第八六号による改正において、自動公衆送信に関する送信可能化権の新設に伴って、「自動公衆送信」、「放送」、「有線放送」及びこれらの上位概念である「公衆送信」についての定義規定が改めて整備されるに当たっても、「放送」については、前記（１）記載のとおりの定義規定を置き、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する前記規定をそのまま維持しているのである。このような著作権法の「放送」についての規定形式からすると、仮に、立法に当たって、原告らが主張するような態様の放送が想定されていた事実があるとしても、結局のところ、著作権法は、「放送」に当たるか否かについての基準を、その定義規定に明示された送受信の態様の点のみに求める立場を採ったものというべきであるから、原告らが主張するような事情が妥当するか否かによって、「放送」に当たるか否かの結論が左右されると解するのは相当でない。著作権法における「放送」に当たるか否かついては、前記のような規定形式からして、その定義規定に明示された送受信の態様のみによって判断すべきものとされていることが一義的に明確であるといえるから、これに当てはまるものは著作権法上の「放送」に当たるといわざるを得ない。そして、本件番組の送信が右定義規定に当てはまることは前記（１）のとおりであるから、原告らが主張する本件番組におけるサービスの実態（前記第二、四１（一）（３）�@）にかかわらず、本件番組の送信は著作権法上の「放送」に当たるというべきであり、原告らの前記主張は理由がない。 （３）　また、原告らは、著作権法二条一項八号の「放送」の定義規定との関係について、同号における「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う」とは、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることのみを目的として行うことを意味するとの前提に立ち、本件番組のように、多数の契約受信者が本件各音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、これにより営業上の利益を得ることを意図して、これらの契約受信者による本件各音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、営業上の利益を得ている場合には、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることのみを目的としているとはいえないから、本件番組は右「放送」の定義規定に該当しない旨主張する。 　しかしながら、前記（２）記載のとおり、著作権法の「放送」についての規定形式からすると、著作権法が「放送」に当たるか否かの判断基準をその定義規定（同法二条一項八号）に明示された送受信の態様のみに求めていることは一義的に明らかである。右送受信の態様とは無関係な、放送行為者の意図やサービスの実態によって「放送」の範囲を限定する原告らの主張は、明らかに文理解釈の限界を超えるものであって、採用できない。 （二）　本件番組における音楽データの保有サーバへの収録が「放送のための一時的な録音」に当たるか否かについて （１）　著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のために」「一時的に録音」するとの要件がいかなる場合を意味するかについては、とりわけ「一時的」なる文言に多義的な解釈の可能性があることからすると、右文言自体から一義的に明確であるとはいえないから、その解釈に当たっては、同条項が設けられた趣旨を考慮する必要があるというべきある。そこで考察するに、同条項が放送事業者による放送のためのレコードの一時的な録音をレコード製作者の複製権を侵害しないものとして認めた趣旨は、本来レコードを用いた放送はレコード製作者の許諾を要せず自由に行い得るものとされるところ（ただし、商業用レコードを用いた放送については、レコード製作者への二次使用料支払義務が生じる。）、他方において、放送が一般的に放送対象物の録音物・録画物によって行われることが通常であることから、具体的な放送に通常必要とされる範囲内でのレコードの録音行為は、その放送自体が自由に行い得るのと同様の意味において、これを自由なものとして認めることにあるものと解される。したがって、同条項におけるレコードの「放送のための一時的な録音」に当たるか否かを判断するに当たっては、当該録音が、その目的とされる放送の実態に照らし、具体的な放送に通常必要とされる範囲内のものか否かという観点から考察すべきものである。 （２）　乙第一八号証及び弁論の全趣旨によれば、被告が本件番組における音楽データを保有サーバに収録するに当たっては、次のような運用がなされていることが認められる。 �@　本件番組で放送される曲目は、放送予定週のおおむね一か月ないし一か月半前に決定し（ただし、新譜については、直前に放送予定を決める場合もある。）、現に保有サーバに収録されている曲でないものについては、右のように放送予定を具体的に決定した後に、放送予定週の直前の金曜日までに、保有サーバへの収録を行う。 �A　保有サーバの容量は、一テラバイトであり、一曲五分とすると約一〇万曲分に相当する音楽データを収録することができるが、実際には、右容量を限界まで使用することはなく、四万曲から七万曲程度の収録にとどめている。 �B　保有サーバにリンクされたコンピュータには、削除する曲を検索するためのプログラムが設定されており、一定の日付けを入力することによって、最終放送日がその日以前である曲を検索し、これらを一括して消去できるシステムとなっている。 �C　毎週の番組内容の変更のため、保有サーバに新たな曲の音楽データを収録するに当たっては、前記�Aの容量との関係で、既存の音楽データを消去する必要があり、前記�Bのシステムによって、現にその週に放送中の曲と具体的な放送予定が決まっている曲を除いて、最後に放送された日が古い曲から順に、必要な曲数分を消去する。 �D　平成一〇年八月末からは、少なくとも三週間おきに保有サーバをチェックし、前記�Bのシステムによって、最後に放送された日が三か月より前の曲を検索し、これらを一括して消去している。 （３）�@　右のような運用の実態からすると、本件番組における音楽データの保有サーバへの収録は、特定の具体的な放送予定を前提として初めて行われるものであり、また、保有サーバに収録される総曲数が限定され、放送されない曲はいずれは消去されるという運用システムの下で行われるものであるから、具体的な放送上の必要に応じ、その必要性の範囲内において行われているものということができる。 　右システムの下においても、頻繁に放送されることになる曲については、特定の放送が終了しても消去されないまま次の放送のために蓄積が継続する事態も生じ得るが、それは具体的な放送予定が反復して入ることによって結果的に生じる事態にすぎないのであるから、これも具体的な放送上の必要性の範囲内のものにほかならないのであり、また、このような事態が結果的に生じるからといって、運用システム自体が音楽データを長期間継続的に蓄積することを本来的に予定したものということはできない。 　したがって、本件番組における音楽データの保有サーバへの収録は、その運用の実態に照らし、それがいずれ消去されることが予定されたシステムの下における収録であるという意味において「一時的」なものといえるものであり、また、具体的な放送に通常必要とされる範囲内において行われるものであるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のための一時的な録音」に当たると認められる。 �A　原告らは、著作権法四四条一項にいう「放送のための」録音とは、具体的に特定された放送番組のためにのみ使用することを目的とする録音を意味すると解すべきところ、本件番組における音楽データの保有サーバへの収録は、具体的に特定された放送番組を契機にそのために使用することを一応の目的として行われるものの、右録音物を他の放送番組のために将来再度使用することをも目的として併有するものであるから、「放送のための」録音とはいえない旨主張する。 　しかしながら、前記のとおり、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、具体的な放送予定を前提として初めて行われるもので、かつ、具体的な放送上の必要性がなければ消去されることを本来的に予定したものというべきであり、複数のチャンネルで繰り返し放送されることになり、その間蓄積が継続する曲があるにしても、そのような事態は、その後の放送予定次第によって結果的に生じることであり、蓄積時に確定していることではない。そして、曲によっては、そのような事態が収録の当初から予想される場合も考えられるが、だからといって、一般的に音楽データの保有サーバへの収録が、他の放送番組のために将来再度使用することを目的としているとまではいえない。 　また、複数回の放送に使用することを予定したものであることを理由に、直ちに当該収録が「放送のための」録音に当たらないものと解すべき根拠はなく、むしろ、著作権法四四条三項が、同法四四条一項の録音又は録画がその後の保存の継続によって違法となる場合を規定するに当たって、録音又は録画から六か月以内に当該録音物又は録画物を用いた放送があった場合には、その放送の時からさらに六か月以内は、右録音物又は録画物をなお放送のために保存することも結果的に違法にならないものとして認めていることからすれば、著作権法四四条は、一度の放送によって消去されることなく、その後の放送において再び使用されることを予定した録音又は録画であっても、「放送のための一時的な録音又は録画」として許容され得ることを前提にしているものということができる。加えて、仮に、複数回の放送に使用することを予定した蓄積が「放送のための」録音に当たらないとの立場に立つとすると、本件番組のような音楽放送を行う放送事業者としては、レコードの違法な複製となることを回避するために、複数回の放送に使用することが具体的に予定されている曲であっても、個々の放送予定が終了する都度これを消去し、次の放送のために再びこれを収録することを繰り返さざるを得ないことになるが、このような事態は、放送事業者に煩雑な事務負担を強いることになる反面、これによって、レコード製作者に格別の利益をもたらすという関係も認められないのであって、社会的・経済的にみて不合理な結果を招来させるだけである。したがって、本件番組における音楽データの収録が複数回の放送に使用されることを予定したものであるとしても、それが「放送のための」録音であることを否定する理由にはならないというべきである。 　以上によれば、原告らの前記主張は理由がない。 �B　さらに、原告らは、著作権法四四条一項にいう「一時的」な録音とは、録音物を具体的に特定された放送番組のために使用した後に、当該放送における使用の実態に即して必要かつ相当な期間内に廃棄することを予定して録音を行うことを意味し、かつ、右期間については同条三項で六か月を超えないことが明らかにされているところ、本件番組における音楽データの保有サーバへの収録は、そのシステム構成上収録した音源がその収録ないし放送後六か月以内に消去されるようには設計されていないから、「一時的」な録音には当たらない旨主張する。 　しかしながら、著作権法四四条三項は、同条一項の「一時的」な録音に当たるものが、その後の蓄積の継続によって事後的に違法となる場合を規定したものであるから、録音物が同法四四条三項の期間内に消去されるシステムを採用することが、同条一項の「一時的」な録音に当たるための要件になるという必然的な関係は認められない。かえって、同条三項が具体的な蓄積期間を明示して、違法となる場合を規定するのに対し、同条一項が具体的な蓄積期間を明示することなく、単に録音が「一時的」なものであることのみを規定していることからすれば、同条一項においては、予定される具体的な蓄積期間が想定されていないというべきであり、前記のとおり、いずれ消去されることが予定されたシステムの下における収録であるという意味において「一時的」なものと評価することができ、かつ、具体的な放送に通常必要とされる範囲内において行われるものであれば、同条一項にいう「一時的」な録音に当たると解することができるというべきである。そして、このように解したとしても、結果的に同条三項の期間を超える長期の録音に当たるものであれば、同条項の適用によって違法とされることになるのであるから、レコード製作者の権利保護に欠けるものとはいえない。 　したがって、本件番組における音楽データの保有サーバへの収録が、前記のようなシステム設計になっていないとの理由によって、同条一項の「一時的」な録音に当たらないとする原告らの主張は理由がない。 　なお、当然のことながら、原告らが複製権侵害として具体的に主張する本件各音源の保有サーバへの蓄積期間が結果的に録音又は最後の放送の日から六か月を超えるものであれば、同法四四条三項の適用により、当該録音が事後的に違法とされることになるが、本件各音源の保有サーバへの収録に関し、原告らは、右条項の適用を具体的に主張するものではなく、また、これらの蓄積期間が右条項の期間を超えていることを認めるに足りる証拠もないから、本件において、右条項が適用されるものではない。 （三）　以上を総合すれば、被告が本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源に係る音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、放送事業者が、本件各レコードを、自己の放送のために、自己の手段により（前記第二、一３（二）（３））、一時的に録音する行為であるといえるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項が適用され、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものとはいえない。 三　なお、本件の特質にかんがみ特に付言するに、本件における原告らの主張（とりわけ、争点１における主張）の趣旨は、本件番組の公衆送信がその実態からみて、著作権法がおよそ想定していない新しい形態のものであるが故に、これに著作権法の規定をそのまま当てはめると、レコード製作者である原告らの利益を不当に侵害し、その犠牲の下で本件番組を運営する被告に不当な利益をもたらすという実質的な利益の不均衡を生じさせることになるから、このような結果を生じさせないように、著作権法を実質的に解釈すべきであるというものであると思われる。 　しかしながら、当裁判所としては、著作権法の解釈論としては、前記のとおりの結論を採るのが相当であると考える。なるほど、原告らが主張するような本件番組の公衆送信の実態を前提とすれば、現状において、原告らと被告との間に、実質的な利益の不均衡が生じているとの原告らの主張も理解し得ないではないが、この点を著作権法の解釈に反映させようとする原告らの本件における主張は、法律の解釈論の枠を超えるものといわざる得ない。あえていえば、右のような実質的利益の不均衡を問題とする議論は、立法論として、又は、著作権法九七条に基づく二次使用料の額の決定のための協議を行う際や文化庁長官による裁定を求める際に、主張されるべきことというほかはない。 四　結論 　以上によれば、被告が原告らの著作隣接権（レコード製作者としての複製権）を侵害している旨の原告らの主張は、いずれもこれを認めることができないから、その余の点につき判断するまでもなく、原告らの請求は理由がない。 　よって、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第四六部 　裁判長裁判官　三村量一 　裁判官　中吉徹郎 　裁判官　大西勝滋は、転任のため署名押印できない。 　裁判長裁判官　三村量一

【事件名】デジタル音楽放送の中止請求事件 【年月日】平成１２年５月１６日 　東京地裁　平成１０年（ワ）第１７０１８号　著作隣接権侵害差止等請求事件 　（口頭弁論終結の日　平成１２年１月２５日） 判決 原告　ビクターエンタテインメント株式会社 右代表者代表取締役　【Ａ】 原告　キングレコード株式会社 右代表者代表取締役　【Ｂ】 原告　東芝イーエムアイ株式会社 右代表者代表取締役　【Ｃ】 原告　日本クラウン株式会社 右代表者代表取締役　【Ｄ】 原告　株式会社ワーナーミュージック・ジャパン 右代表者代表取締役　【Ｅ】 原告　株式会社ビーエムジーファンハウス（旧商号株式会社ファンハウス。株式会社ビーエムジージャパン承継人） 右代表者代表取締役　【Ｆ】 原告　ユニバーサル・ビクター株式会社 右代表者代表取締役　【Ｇ】 原告　エイベックス株式会社 右代表者代表取締役　【Ｈ】 原告ら補助参加人　社団法人日本レコード協会 右代表者理事　【Ｂ】 原告ら及び原告ら補助参加人訴訟代理人弁護士　山本隆司 同　前田哲男 同　足立佳丈 被告　株式会社第一興商 右代表者代表取締役　【Ｉ】 右訴訟代理人弁護士　原秋彦 同　上野達夫 同　原若葉 同　宇佐神順 被告　日本デジタル放送サービス株式会社 右代表者代表取締役　【Ｊ】 右訴訟代理人弁護士　野口祐子 同　渋谷治香 同　内田晴康 同　飯塚卓也 主文 一　原告らの請求をいずれも棄却する。 二　訴訟費用のうち、補助参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余の部分は原告らの負担とする。 事実及び理由 第一　請求の趣旨 一　被告らは、被告日本デジタル放送サービス株式会社の衛星放送サービス「スカイパーフェクＴＶ」の一つとして被告株式会社第一興商が「スターデジオ１００」（第四〇〇チャンネルないし第四九九チャンネル）の営業名で行っている公衆送信サービスにおいて、別紙音源目録記載の各音源をデジタル信号にて公衆送信してはならない。 二　被告株式会社第一興商は、別紙音源目録記載の各音源を収録した媒体を作成してはならない。 三　被告株式会社第一興商は、別紙音源目録記載の各音源を収録した媒体を廃棄せよ。 四　被告らは、連帯して、原告らに対しそれぞれ金一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。 第二　事案の概要 一　基礎となる事実（末尾の括弧内に証拠番号等が表示されている事実は当該証拠等により認められ、右表示がない事実は当事者間に争いがない。） １　当事者 （一）　原告らは、いずれも、レコードの原盤の企画、製作及び販売などを目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。 （二）　被告株式会社第一興商（以下「被告第一興商」という。）は、電気通信設備による音響、影像、符号等の送信事業及び同設備の運営などを目的とする株式会社である。 （三）　被告日本デジタル放送サービス株式会社（以下「被告日本デジタル」という。）は、放送法による委託放送業務などを目的とする株式会社である。 ２　原告らの権利 　原告らは、それぞれ、別紙音源目録記載の各レコード（以下「本件各レコード」という。）にそれぞれ固定されている同目録記載の各楽曲の実演（以下「本件各音源」という。）を最初に固定した者であり、本件各レコードにつき、著作隣接権（レコード製作者の権利）を有する（甲第四〇号証、第四一号証の一ないし九、弁論の全趣旨）。 ３　被告らの行為 （一）　被告第一興商は、放送法上の委託放送事業者（同法二条三号の五）として（放送法上の受託放送事業者（同法二条三号の四）は訴外株式会社日本サテライトシステムズ（以下「訴外日本サテライト」という。）である。）、通信衛星放送サービス「スカイパーフェクＴＶ」の第四〇〇チャンネルないし第四九九チャンネルにおいて、音楽を中心としたラジオ番組（番組名「第一興商スターデジオ一〇〇」。以下「本件番組」という。）を、デジタル信号により有料で公衆に送信しており、本件各音源も本件番組において公衆に送信されている。 （二）　被告日本デジタルは、本件番組の公衆への送信に関し、委託放送事業者である被告第一興商又は受託放送事業者である訴外日本サテライトの委託を受けて、後記（四）記載の業務を行っている。 （三）　本件番組において、本件各音源を含む商業用レコードに収録された音楽が公衆に送信されるに当たっては、次のような処理が行われる。 （１）　アナログ再生及びデジタル変換 　音楽ＣＤをアナログ再生し、その信号をデジタル信号に変換する。 （２）　圧縮 　右デジタル信号を、コンピュータ上で、所定の規格に従い圧縮（データをまとめてサイズを小さくすること）する。 （３）　保有サーバへの蓄積 　右圧縮されたデジタル信号を、保有サーバに蓄積する。 　右保有サーバは、被告第一興商がリース会社からリースを受けて（乙第一六号証）、自己の設備として管理・利用している。 （４）　番組編成及び編成サーバへの入力 　各チャンネル毎に番組を編成した上、その内容をプログラムデータ形式で編成サーバに入力する。 （５）　送出サーバへの送信及び蓄積 　編成サーバは、保有サーバにアクセスし、入力された番組編成データに従って、必要な音楽データを保有サーバから複数の送出サーバに送出させる。送出サーバは、保有サーバから送られた右音楽データを蓄積する。 （６）　多重化 　送出サーバから送出される音楽データを多重化する。すなわち、チャンネルごとに一本のデータの流れになっているもの（エレメンタリー・ストリーム）を、一三本ごとに一本のデータの流れ（トランスポート・ストリーム）にまとめる。 　これによって、限られた電波の範囲内において、より多くのデータを公衆に送信することが可能となる。 （７）　スクランブル加工 　右多重化された音楽データにスクランブル加工を行う。 （８）　誤り訂正符号付加・インターリーブ処理 　右スクランブル加工された音楽データに、誤り訂正符号を付加するとともに、インターリーブ処理を加える。 　誤り訂正符号とは、デジタル・データが転送中にノイズなどで欠落した場合に、それを自動的に修復できるように付加される符号であり、また、インターリーブとは、右の誤り訂正符号を用いたデータの修復の精度を高めるために、あらかじめデータの順序を入れ替える技術である。 （９）　変調 　右音楽データを変調する。すなわち、デジタル・データを電波に変換する。 （１０）　衛星への放出（アップリンク） 　変調によって形成された電波を、地球局アンテナから通信衛星に向けて送信する。 （１１）　衛星による増幅と公衆への送信 　地球局アンテナから送信された電波は、通信衛星の受信アンテナによって受信され、通信衛星に搭載された中継器によって増幅されて、地上に送信される。 （四）　前記（三）記載の処理手順のうち、（１）ないし（５）及び（７）は、委託放送事業者たる被告第一興商の所掌業務であるところ、被告第一興商が、自ら（１）ないし（５）の処理を行い、被告日本デジタルが、被告第一興商の委託を受けて、（３）ないし（５）の処理における機材に関する監視業務及び（７）の処理を行っている。 　また、前記（三）（６）及び（８）ないし（１１）の処理手順は、受託放送事業者たる訴外日本サテライトの所掌業務であるところ、被告日本デジタルが、訴外日本サテライトの委託を受けて、（６）及び（８）ないし（１０）の処理を行い、訴外日本サテライトが、自ら（１１）の処理を行っている。 ４　受信チューナーにおける信号処理 （一）　本件番組において、前記（三）記載の処理手順を経て地上に送信された音楽データは、各受信者が保有する受信アンテナによって受信された後、同じく各受信者が保有する受信チューナーにおいて、次のような処理がなされた上で、音楽としてスピーカー等から出力される。 （１）　電波からデジタル・データに復調される。 （２）　誤り補正符号及びインターリーブに基づいて、誤りが検出、訂正される。 （３）　スクランブルが解除される。 （４）　多重化が解除されて、各チャンネルごとの信号が取り出される。 （５）　圧縮が解除される。 （６）　デジタル信号からアナログ信号に変換される。 （二）　受信チューナーにおける右（一）記載の処理のうち、（２）ないし（５）の処理が行われる間は、音楽データが、受信チューナーに設けられたランダム・アクセス・メモリー（以下「ＲＡＭ」という。）に蓄積されることになる（甲第三九号証の一及び二、弁論の全趣旨）。 二　原告らの請求とその根拠 １　原告らが主張する被告らによる著作隣接権の侵害 （一）　保有サーバにおける複製権侵害 　被告第一興商は、本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源についてのデジタル信号を保有サーバに蓄積しているところ（前記一３（三）（３））、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。 （二）　違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害 　被告らは、共同して、本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、受信者が本件各音源をＭＤに録音することを教唆・幇助しているところ、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。 （三）　受信チューナーにおける複製権侵害 　被告らは、共同して、本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、受信者が保有する受信チューナー内のＲＡＭに、本件各音源についてのデジタル信号を蓄積しているところ（前記一４（二））、右行為は、原告らがそれぞれ本件各レコードについて有しているレコード製作者としての複製権（著作権法九六条）を侵害する。 ２　原告らの請求 　原告らは、被告らに対し、次のような根拠により、請求の趣旨各項の請求をする。 （一）　請求の趣旨第一項の請求 　被告らに対し、前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、侵害の停止請求（著作権法一一二条一項）として、右各侵害行為を構成する請求の趣旨第一項記載の公衆送信の禁止を求める。 （二）　請求の趣旨第二項の請求 　被告第一興商に対し、 （１）　前記１（一）記載の複製権侵害について、侵害の停止又は予防請求（著作権法一一二条一項）として、右侵害行為を構成する請求の趣旨第二項記載の媒体の作成の禁止を求めるとともに、 （２）　前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、侵害の停止又は予防に必要な措置の請求（同法一一二条二項）として、右各侵害行為に供される請求の趣旨第二項記載の媒体の作成の禁止を求める。 （三）　請求の趣旨第三項の請求 　被告第一興商に対し、 （１）　前記１（一）記載の複製権侵害について、侵害行為によって作成された物の廃棄請求（著作権法一一二条二項）として、請求の趣旨第三項記載の媒体の廃棄を求めるとともに、 （２）　前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害について、もっぱら右各侵害行為に供された物の廃棄請求（同法一一二条二項）として、請求の趣旨第三項記載の媒体の廃棄を求める。 （四）　請求の趣旨第四項の請求 （１）　被告第一興商に対し、前記１（一）ないし（三）記載の各複製権侵害による損害賠償として、原告らそれぞれに対する一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。 （２）　被告日本デジタルに対し、前記１（二）及び（三）記載の各複製権侵害による損害賠償として、原告らそれぞれに対する一五〇〇万円及びこれに対する平成一〇年八月七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。 三　争点 １　被告日本デジタルが本件番組の公衆への送信行為の主体か否か。 ２　被告第一興商による保有サーバにおける複製権侵害の成否（著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否） （一）　本件番組の公衆への送信が「放送」に当たるか否か。 （二）　被告第一興商が「放送事業者」に当たるか否か。 （三）　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積することが「一時的に録音」することに当たるか否か。 ３　被告らによる違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の成否 （一）　本件番組において送信された本件各音源を受信者がＭＤに録音することが著作権法三〇条一項によって許容される私的使用のための複製に当たるか否か。 （二）　被告らが本件番組の受信者に対し本件各音源をＭＤに録音することを教唆又は幇助しているか否か。 （三）　複製の教唆者・幇助者に対する差止請求の可否 ４　被告らによる受信チューナーにおける複製権侵害の成否（受信チューナーのＲＡＭにおける音楽データの蓄積が「複製」に当たるか否か。） ５　原告が受けた損害の額 四　争点に関する当事者の主張 １　争点１について （一）　被告日本デジタルの主張 （１）　被告日本デジタルは、次に述べるとおり、本件番組の公衆送信行為の主体ではないから、被告日本デジタルに対して、右公衆送信の差止めを求める請求の趣旨第一項の請求は、およそ理由がない。 �@　本件番組の送信媒体である通信衛星放送に関与する放送事業者には、委託放送事業者と受託放送事業者とが存在する。すなわち、平成元年に改正された現行放送法は、人工衛星を利用した放送について、放送局の管理運用主体（ハード運営主体）と放送番組の編集主体（ソフト事業者）を分離する制度を創設したものであり、前者が受託放送事業者、後者が委託放送事業者である。 　このようにソフト事業者とハード運営主体とが分離された通信衛星放送においては、委託放送事業者のみを著作権法上の放送主体と解すべきである。公法たる放送法の制度目的が、放送の公共の福祉に適合した規律と健全な発達（放送法一条）にあるのに対し、私法たる著作権法は、著作物などの文化的所産の公正な利用と著作者などの権利の保護を図ることによる文化の発展を目的とするのであり、法制度の趣旨が異なる以上、両法における放送行為の主体のとらえ方について、解釈を同一にする必然性はなく、むしろ、両法それぞれの制度目的に照らして、それぞれの放送について行為主体のとらえ方を定めるべきである。そして、著作権法により差止請求を受けるべき公衆送信の主体を理解するに当たっては、著作権法の保護対象である著作物等のコンテンツとの関係を重視すべきところ、現行放送法の下では、放送事業者が、番組編集主体（委託放送事業者）と放送局運営主体（受託放送事業者）とに分離され、受託放送事業者に対し委託放送事業者への役務の提供義務を課し、正当な理由なく放送の委託を拒絶してはならないと規定していること（放送法五二条の九）、受託放送事業者は放送番組の編集責任に関する規定の適用を受けないこととされていること（放送法五二条の一二）等に照らせば、コンテンツを利用し編集して放送を行う委託放送事業者だけが著作権法上の放送行為者であり、受託放送事業者のようにコンテンツを利用し編集することなく放送法上の放送を行うにすぎない者は著作権法上の放送行為の主体とはいえないと解すべきである。 �A　本件番組の公衆送信については、被告第一興商が委託放送事業者、訴外日本サテライトが受託放送事業者であり、被告日本デジタルは、いわゆる「プラットフォーム」と呼ばれる存在として、前記第二、一３（四）記載の各業務を、それぞれ委託放送事業者たる被告第一興商又は受託放送事業者たる訴外日本サテライトから受託しているだけの存在であり、著作隣接権の対象となるコンテンツを利用し編集する者ではないから、右公衆送信行為の主体とは認められない。 　この点に関し、原告らは被告日本デジタルが地上から電波を衛星に送信する、いわゆるアップリンクを行っていることをとらえて、同被告もまた公衆送信の差止請求の対象主体となる旨主張する。しかしながら、アップリンク業務は、受託放送事業者からの受託業務であること、受託放送事業者は放送番組の編集責任に関する規定の適用を受けないこと（放送法五二条の一二）に鑑みれば、アップリンク業務を受託している事実をもって、被告日本デジタルが公衆送信行為の主体であると解することは許されない。 （２）　また、被告日本デジタルは、被告第一興商の番組内容について指示したり、放送の禁止を行う権限もないないから、仮に放送内容が他人の権利を侵害する場合でも、それを回避する能力がなく、したがって、過失の構成要件である回避可能性がない。 　さらに、被告日本デジタルは、本件番組について、受託放送事業者たる訴外日本サテライトから地球局の運用の業務委託を受けているところ、放送法五二条の九によると、受託放送事業者は委託放送事業者から放送番組の放送委託があった場合にはこれを拒んではならないものとされているから、訴外日本サテライトは、被告第一興商からの本件番組に関する放送委託を拒否できないのであり、訴外日本サテライトから受託放送事業者の地球局業務を受託している被告日本デジタルもまた、訴外日本サテライトの右のような放送法上の義務を遵守しなくてはならない。したがって、被告日本デジタルも、本件番組の放送委託を拒否できないのであるから、放送行為を行わないという回避可能性がなく、過失はない。 　以上によれば、仮に、本件番組における本件各音源の公衆送信が、原告らの著作隣接権を侵害するとしても、被告日本デジタルには、右公衆送信について過失が認められないから、損害賠償の責任を負わない。 （二）　原告らの主張 （１）　被告日本デジタルは、被告第一興商の委託を受けて、プラットフォームとして、本件番組に関して課金などの顧客管理や放送設備を持たない被告第一興商への放送用設備の提供を行うのみならず、本件番組のデータを地上から衛星に送信するサービス（アップリンク）を提供している。 　被告日本デジタルの右行為のうち、少なくともアップリンクは公衆送信行為に当たるから、被告日本デジタルは、本件番組の公衆送信行為の主体といえる。 　そして、被告日本デジタルは、本件番組のアップリンクを中止することによって、その公衆送信を差し止めることができるから、被告日本デジタルに対し本件番組の公衆送信の差止めを求める請求の趣旨第一項の請求におよそ理由がないとの被告日本デジタルの主張には、理由がない。 （２）　被告日本デジタルは、本件番組の番組内容について、被告第一興商とともに、ファックスサービスを受信者に提供しており、右番組に本件各レコードが使用されていることを熟知していた。また、被告日本デジタルは、被告第一興商との委託契約に基づいて、後記３及び４の著作隣接権侵害行為を行っているものであるが、委託契約の存在が著作隣接権を侵害する違法な受託行為の継続を免責するものではない。さらに、仮に、受託放送事業者の受託者として法律上番組内容に関与しないことを義務付けられているとしても、それによって、違法な受託行為の継続が免責されるものではない。 　したがって、被告日本デジタルには、後記３及び４の著作隣接権侵害行為の回避可能性がないとはいえず、過失の存在は明白であるので、被告日本デジタルは、右侵害行為に関して、損害賠償の責任を負う。 ２　争点２について （一）　被告第一興商の主張 （１）　本件番組の公衆への送信は、公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信であるから、著作権法二条一項八号の「放送」に該当し、同法四四条一項にいう「放送」にも当然該当する。平成九年法律第八六号による著作権法の改正の際にも、アナログ放送とデジタル放送とを区別する制度が検討されながら、結果的にそのような制度が創設されるには至らず、「放送」の定義において、アナログ放送とデジタル放送を区別する取扱いがされなかったという経緯に照らせば、本件番組がデジタル信号により送信されているという理由で、「放送」に当たらないということはできない。 （２）　被告第一興商は、本件番組の公衆送信について、放送法上の「委託放送事業者」として、郵政大臣の認定を受けており、また、前記（１）記載のとおり著作権法上の「放送」に当たる本件番組の公衆送信を業として行う者であるから、著作権法二条一項九号の「放送事業者」に該当し、同法四四条一項にいう「放送事業者」にも該当する。 （３）　著作権法四四条一項における「一時的」とは、永続的でないことを意味するものと解すべきところ、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、次のような実態に照らし、永続的なものとはいえないから、同条項の「一時的な録音」に当たるというべきである。 �@　本件番組に使用される保有サーバのハードディスク容量は一テラバイトで、一曲五分とすると最大約一〇万曲分の音楽データを蓄積できるものにすぎず、現実には、ハードディスクの容量を限界まで使用することはなく、四万曲ないし七万曲程度の蓄積にとどまる。 �A　保有サーバへの音楽データの蓄積は、具体的な放送予定のある楽曲のみについて、その放送日程に合わせて行われるものである。 �B　保有サーバへの蓄積は、放送予定終了後消去されることを当然の前提としている。すなわち、前述のとおり、保有サーバの容量には限界があるところ、基本的に毎週、各チャンネルの番組内容が変更されることから、新番組のための新たな大量の音楽データの蓄積を要し、それに応じた既存音楽データの消去が不可避的に必要となり、具体的には、放送予定に挙がっているもの及び現に放送中のものを除き、最後に放送された日が古いものから順に消去されることになる。 �C　本件訴訟提起後の平成一〇年八月末ころからは、少なくとも三週間おきに保有サーバをチェックし、最終の放送から三か月を超えて放送に供されていない音楽データは消去するという運用を実施しており、その結果、ほとんどの音楽データが蓄積日以後六か月以内に消去されている。 （４）　以上によれば、被告第一興商が、本件番組において本件各音源についての音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、放送事業者による放送のための一時的固定として、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項により許されるものであるから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害しない。 （二）　原告らの主張 （１）　本件番組の公衆への送信は、次に述べるとおり、著作権法上の「放送」には当たらない。 �@　著作権法がその制定に当たって、「放送」として想定していたのは、昭和四五年及びそれに先立つ立法過程段階において実際に放送事業を行っていたＮＨＫ及び民放テレビ局・ラジオ局による放送であった。これらの放送事業はいずれも、放送法が元来予定した公共性と同報性とを強く有する放送（事実・言論の中立的な報道を通じて世論の形成に寄与して民主主義の発達に資し、かつ災害予防等に寄与するものであって、人々に広く共通する関心事が同時に視聴・聴取されることを前提としているもの）であり、しかも、これらの放送事業では、番組編成の一部としてレコードを利用するにすぎず（レコードを利用する場合にも、音楽の一部を利用したり、あるいは音にトークをかぶせることが行われることが多い。）、また、アナログ放送であるためにレコードの購入に代替するような音質のものではなく、その場で「かげろう」のように消えゆくという性質のレコードの利用方法を行うものであって、かえって放送により消費者の需要を喚起しレコード購入を促進するという側面をも持つものであった。 　そして、著作権法は、右のような放送事業者及び放送を想定して、放送事業者に、他人の著作物、実演及びレコードを一定範囲で自由に利用することを認めた（著作権法四四条、九二条二項、九三条、九四条、九五条、九七条、一〇二条一項）ものであり、これは、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法の目的に照らし、著作隣接権制度の趣旨である「著作物の解釈者としての実演家と著作物の解釈の伝達者としてのレコード製作者、放送事業者及び有線放送事業者との関係の合理的な調整」を行った結果なのであるから、その価値判断の際に想定された「放送」と大きく性格を異にする通信事業については、たとえそれが無線通信の送信であっても、右各規定によるレコードや実演の利用が認められるものではない。 　さらに、平成九年の著作権法改正においては、「放送」「有線放送」「公衆送信」「自動公衆送信」「送信可能化」の定義規定が改正ないし新設されるとともに（著作権法二条一項七号の二、八号、九号の二、九号の四、九号の五）、レコード製作者には、新たに「送信可能化権」が付与された（著作権法九六条の二）。右改正では、「放送」は「公衆送信」の一部であるとされ、「公衆送信」のうち「放送」に限って、著作権法四四条一項の特権が維持されることになったが、他方において、「公衆送信」のうち「自動公衆送信」については、レコード製作者に「送信可能化権」が認められ、かつ、「放送」のように公衆送信に当たって一時的固定を行う特権は認められていない。ところで、右「自動公衆送信」には、インターネット放送（インターネットを利用して同じ内容の映像や音声を多数の者に配信する番組提供サービス）も含まれるが、このインターネット放送のうちでもプッシュ型（インターネットで情報を配信するに当たって、ユーザーがその都度コンピュータを操作してＷＥＢサイトから情報をダウンロードする「プル型」に対し、ユーザーがその都度コンピュータを操作することなく、ユーザーが設定したスケジュールに従ってコンピュータが自動的にＷＥＢサイトから情報をダウンロードするものを「プッシュ型」という。）のものは、視聴者が同一のジャンル等を選択する限りにおいて、同一の内容がほぼ同時に公衆に送信され、サーバーにアクセスする作業は自動的に行われ、視聴者がその都度自分の手で操作を行わないものであるが、このようなプッシュ型のインターネット放送についても、レコード製作者は、著作権法上の許諾権を与えられたことになる。 　このように、同じ「公衆送信」の一部でありながら、「放送」にはレコード製作者の許諾権が及ばず、かつ、放送事業者による一時的固定が許容されるのに対し、インターネット放送などの「自動公衆送信」については、プッシュ型のものであっても、送信可能化にはレコード製作者の許諾権が及び、かつ、インターネット放送事業者による一時的固定が許容されていない（また、それ以外の公衆送信についても、「放送」とは異なり、送信事業者による一時的固定の特権は認められていない）のは、「放送」がインターネット放送その他の公衆送信とは明確に区別され、それを超えて、他人の文化的所産の自由利用が許容されるだけの強い理由があるからであり、したがって、右のような理由が当てはまるものだけが、著作権法上の「放送」に当たると解釈すべきである。 �A　そこで、以上の観点から、本件番組の公衆への送信が、著作権法上の「放送」に該当する否かを、その実情に照らして検討すると、以下のとおりである。 ア　本件番組は、営利を目的とし、個人の嗜好と選択に応じて、商業用レコードの購入に代替する使用価値を公衆に有償で配信するという内容のサービスを行うものであり、しかも、その送信は、特に本件番組の聴取を希望して被告日本デジタルとの間で契約を締結した者にのみ聴取させるものであるから、「民主主義の発達」や「災害予防等への寄与」と無関係であるのみならず、商業用レコードの販売やリクエスト送信等の一般のエンタテインメントビジネスと何ら異ならないサービスを行っているものである。 イ　また、本件番組は、他人が製作した商業用レコードに番組制作上何らの編成を加えずフルサイズで送信し（楽曲のイントロダクションをカットしたり、それにトークをかぶせることなく、しかも楽曲の途中で送信を切ることなく、最後までそのまま送信する。）、番組の大部分は商業用レコードを漫然と繰り返し送信しているのみである。 ウ　しかも、本件番組は、このような送信を、デジタル方式により行うものである。デジタル方式による送信は音質の劣化がなく、商業用レコードの購入に代替する「ＣＤ並みの音声放送」を聴取者に受信させるものであり、従来のアナログ放送が音質面でレコードの購入に代替せず、かえってレコードの購入を促進するという面もあるのとは全く異なる。 エ　さらに、本件番組では、一〇〇に及ぶチャンネルを設け、音楽を一〇〇のジャンルに細分化した上、視聴者の選択により、その嗜好にあったジャンルの楽曲を聴取できるようにしており、それぞれのチャンネルにおいて同じ曲目のセット（番組）が二時間、三時間又は四時間ごとに一日一二回、八回又は六回、一週間で八四回、五六回又は四二回もの多数回にわたり、同一周期をもってほぼ間断なく送信される。そして、聴取者は、被告第一興商の行っているファックスサービスにより曲目、アーティスト名、曲目の送信順序、番組開始時刻等の情報を得て、自分の聴きたい（あるいは録音したい）曲について、右八四回、五六回又は四二回のうち好きな時を選択することができ、聴取者がＭＤその他の媒体に録音することも容易ならしめている。 オ　以上によると、本件番組の公衆への送信は、たまたま公衆にコンテンツを有償配信する手段として「無線通信」を採用したという点においてのみ著作権法の予定している「放送」と一致しているにすぎず、その実態は契約者に対して好みの音楽ＣＤコンテンツを有償で配信するサービスというべきであり、本件番組は、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」観点からの「著作権者、実演家、レコード製作者及び放送事業者の利益の合理的な調整」を行う場合の利益状況としては、著作権法が予定している「放送」の場合とはおよそ似ても似つかぬものとなる。 　さらに、本件番組の公衆への送信は、一般の放送とは異なり、その場でかげろうのように消えゆくものとしてのレコードの利用という側面を全く有しておらず、レコード製作者が送信可能化について許諾権が及ぶ「自動公衆送信」（視聴者が自らの手でサーバーにアクセスする操作を必要としないプッシュ型のインターネット放送を含む。）そのものであるか、仮にそうでないとしても、プッシュ型のインターネット放送とは区別され、これを超えて、商業レコードを自由に送信することができる（しかも一時的固定の特権までをも享受できる）ことを正当化する著作権法上の根拠は存在しないから、少なくとも、レコードや著作物を一時的に固定できる特権を享受するところの著作権法上の「放送」には該当しないものである。 �B　また、著作権法二条一項八号は、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されること」を放送の要件として定義しているところ、本件番組の公衆への送信は、右要件を満たさない。 　すなわち、本件番組では、前述のとおり、一〇〇に及ぶチャンネルを設け、音楽を一〇〇のジャンルに細分化した上、視聴者の選択により、その嗜好にあったジャンルの楽曲を聴取できるようにしており、かつ、それぞれのチャンネルにおいて同じ曲目のセットが二時間、三時間又は四時間ごとに一日一二回、八回又は六回、一週間では八四回、五六回又は四二回もの多数回にわたり、同一周期をもってほぼ間断なく送信されていることから、聴取者は、被告第一興商の行っているファックスサービスにより曲目、アーティスト名、曲目の送信順序、番組開始時刻等の情報を得て、自分の聴きたい（あるいは録音したい）曲を、右八四回、五六回又は四二回のうち好きな時を選択して聴取することができるところ、このような本件番組の公衆への送信は、聴取者の趣味ないし嗜好により一〇〇ものジャンルの中から選択がなされるから、聴取者にとって「同一の内容の送信」ではなく、また、同一内容が八四回、五六回又は四二回連続して繰り返し送信され、聴取者はこのうち自分の都合に合わせて好きな時に受信することができるのであり、聴取者の都合に合わせて分散して聴取させているのであるから、「同時に受信される」ものでもない。 　つまり、本件番組は、聴取者の嗜好・好みに応じ、また聴取者の都合のよい時に好きな楽曲を受信させるものであって、レコード製作者の許諾権が送信可能化に及ぶリクエスト送信そのものであるか、又は実態においてそれと異ならないものであるから、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されること」との要件を満たさず、「放送」の定義規定には該当しないものである。 （２）　被告第一興商は、本件番組についての「放送事業者」には当たらない。 �@　前述のとおり、本件番組の公衆への送信が「放送」に当たらない以上、これを行う被告第一興商が「放送事業者」に当たらないことは明らかである。 �A　また、ＣＳ（通信衛星）放送では多数の専門チャンネルが設けられ、それぞれのチャンネルの番組製作を行う者と現実に電波を送信する放送事業者とが一致しないため、現実に電波を送信する放送事業者を「受託放送事業者」とし、「受託放送事業者」に委託して番組送信を行う者を「委託放送事業者」と定義して、両者をともに放送法による規制対象とする放送法改正が平成元年に行われたところ、放送事業者として現実に電波の送信事業を行うのは「受託放送事業者」であり、「委託放送事業者」ではないから、本来の放送事業者とは「受託放送事業者」であるというべきところ、右の「受託放送事業者」「委託放送事業者」の概念は、平成元年の放送法改正によって初めて設けられたものであって著作権法が制定された昭和四五年にはそのような概念は存在していなかったから、著作権法にいう「放送事業者」には、本来的な放送事業者である「受託放送事業者」のみが含まれ、「委託放送事業者」は含まれないというべきである。 　したがって、放送法上の「委託放送事業者」にすぎない被告第一興商は、著作権法上の「放送事業者」には当たらない。 （３）　本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、次に述べるとおり、著作権法四四条一項における「放送のための一時的な録音」とはいえない。 �@　著作権法四四条一項は、「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約」（以下「ベルヌ条約」という。）一一条の二（３）を受けて設けられた条文であり、同法四四条一項にいう「一時的」な録音又は録画とは、同条約一一条の二第（３）にある「ephemeral recordings」の訳語である。そして、ここでいう「ephemeral」とは、本来、「かげろうのような、一日の命の、一日限りの、つかの間の、はかない。」という意味を有する。 　また、著作権法四四条一項が放送事業者による「放送のための一時的固定」を許容しているのは、 ア　放送を実施するために行われる一時的な録音・録画については、放送の許諾とは別に、そのための録音・録画に関し著作権者の許諾を得べきものとすることは適当でなく（実質的にみて黙示的許諾があること）、 イ　生放送よりも、事前にビデオ撮り、テープ取りをした番組の放送が通常であるという実態があり、これに適合するように、放送に不可欠な一時的固定を認める必要があり（生放送の技術的代替の必要）、 ウ　かげろうのごときかりそめの存在で、まもなく消えていく運命にあるエフェメラル・レコーディングについては、録音権侵害や録画権侵害を問題にするまでもない（複製利用の軽微性・複製権への影響の微小性） といった理由から、生の放送にかわって放送の事前に作成した録音物、録画物による放送を行い得ることにするという趣旨によるものである。 　したがって、その許容範囲は、生放送の代替手段としての「放送に不可欠な一時的固定」に限られるというべきであり、一般的な放送用として、複数の異なる番組において汎用することを前提に録音・録画物を作成することは、右のような趣旨に基づき複製権の制限として認められた「放送のための一時的固定」とはいえない。 �A　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積するのは、音楽データの蓄積を放送番組編成プログラムと切り離し、番組編成プログラムに採用された音楽を、保有サーバーの蓄積データから呼び出して送信することによって、一つの音楽データを異なる番組で共有・汎用することができるようにし、効率的に多チャンネル放送を実施することを目的とするものである。 　このように、音楽データを複数の番組で汎用することを当初より目的としている蓄積は、個々の番組の放送予定終了とともに消去されることを前提とする「エフェメラル」な性格のものと評価することはできず、蓄積目的において、生放送の技術的代替を認めるという制度趣旨による「放送のための一時的固定」とはいえない。 　現実にも、本件番組において保有サーバに蓄積された音楽データは、一つの番組において一週間のうちに八四回、五六回又は四二回にわたる繰り返し送信が終了しても直ちに消去されることはなく、さらに多数の異なる番組及びチャンネルにおいて採用され、送信されているのであって、このような蓄積をもって、「放送のための一時的固定」ということはできない。 　また、本件番組において保有サーバに蓄積された音楽データが削除されることがあるとしても、それは記憶容量が約一〇万曲分に限定されており、蓄積楽曲の一部の消去が技術的に必要となるため、蓄積時とは無関係に、いわば商品寿命が終了した作品を消去しているにすぎない。当該楽曲の人気・需要が継続している期間中は楽曲データの蓄積が継続され、現実にも長期間にわたり保有されるものも少なからず存在しているのであり、保有サーバに蓄積されている音楽データは、再び番組編成に採用された場合には、これを別番組に再利用することを前提として、蓄積が継続されているのであるから、このような保有サーバへの蓄積は、放送上の必要が消滅したことにより破棄することを前提とするところの「生放送の技術的代替手段」としての固定には該当しない。 　さらにいえば、本件番組における保有サーバには、約一〇万曲（最低でも四万曲）もの膨大な音楽データが常に蓄積されており、しかもそのような膨大な音楽データは、音楽ごとの識別データを付与され、番組編成プログラムに、ある音楽が採用された場合には、当該音楽のデータを瞬時に検索し、呼び出すことが可能な状態で蓄積・保存されているのであって、その実態は、音楽の「データベース」にほかならないから、右のような保有サーバへの蓄積は、「かげろうのごときかりそめの存在で、まもなく消えていく運命にあるエフェメラル・レコーディングについては、録音権侵害や録画権侵害を問題にするまでもない」という法四四条一項の立法理由（複製利用の軽微性・複製権への影響の微小性）が妥当する性質のものではなく、同条項にいう「放送のための一時的固定」には該当しない。 （４）　以上によれば、被告第一興商が、本件番組において本件各音源についての音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、「放送事業者による放送のための一時的固定」には当たらず、著作権法四四条一項によって許されるものではないから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。 ３　争点３について （一）　原告らの主張 （１）　本件番組の受信者が本件各音源をＭＤに録音する行為は、次に述べるとおり、著作権法三〇条一項により許容される私的複製には該当せず、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害する。 �@　著作権法三〇条一項は、ベルヌ条約九条（２）本文の「特別の場合について（１）の著作物の複製を認める権能は、同盟国の立法に留保される。」との条項に基づく規定であるところ、著作権法三〇条一項が「同盟国の立法に留保」されたものとして効力を有するためには、ベルヌ条約九条（２）ただし書の「ただし、そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず、かつ、その著作者の正当な利益を害しないことを条件とする。」との条件に従う必要があるから、右条件を満たさない複製行為は、著作権法三〇条一項が許容する私的複製には該当しないというべきである。 �A　本件番組の公衆への送信は、次に述べるような事情に照らし、営利を目的として受信者に私的複製をさせるための営業的レコード配信サービスとしての実態を有する。 ア　市販ＣＤのフルサイズ送信 　送信素材のほとんどは商業用レコードが使用されている。従来のアナログ地上波放送では、フルサイズの放送をしない、あるいは音にトークをかぶせるなど権利者に対する番組編成上の配慮がなされているが、本件番組では、番組制作上何ら編成を加えずフルサイズで送信されている。したがって、受信者は、これを複製することによって、市販ＣＤと同じものを入手することができる。 イ　市販アルバムＣＤの丸ごと送信 　市販アルバムＣＤも、二週に分けて送信するなど偽装されているが、丸ごと送信されている。したがって、受信者は、これを複製することによって、市販アルバムＣＤと同じものを入手することができる。 ウ　デジタル送信 　本件番組は、デジタル送信であって、繰り返し録音しても音質が劣化しない。受信者がＭＤに録音すればＣＤなみの高音質の複製物を作ることができる。 エ　ニア・オンデマンド送信 　本件番組の一〇〇チャンネルの内七〇チャンネルについては、受信者が録音チャンスを逃すことがないよう、数十曲をワンサイクルとして繰り返し送信がされている。 オ　プログラム予告送信 　繰り返し送信される七〇チャンネルについて、予約録音および編集録音を容易にするよう、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒に送信されるかという送信の詳細をファックスで受信者に送信するサービスを行っている。 カ　六〇分送信 　ＭＤ等一般的な録音媒体において最も標準的な録音可能時間は六〇分であるところ、本件番組は、これに対応して、六〇分ごとにポーズを入れて、六〇分ごとの録音が可能なようにしている。 キ　新譜送信 　レコード製作者には、著作権法上一年間の貸与権と四九年間の報酬請求権が付与されている。そして、一年間の貸与権存続期間については、現在、邦楽シングルが最長三日間、邦楽アルバムが最長三週間、洋楽は一年間のレンタル禁止期間が設定されている。 　一方、本件番組では、新譜発売後すぐにその曲が利用されており、このようなサービスは、レコードの売り上げが新譜発売後一定期間に大きく依存していることから、レコード販売そのものと直接的に競合し、レコード販売に甚大な影響を与えている。 �B　さらに、本件番組の公衆への送信は、次に述べるような事情に照らし、レコード製作者の制作したレコードにただ乗りするものといえる。 ア　市販ＣＤの販売機会の奪取 　本件番組は、前述のとおり、私的録音を奨励することにより聴取者を獲得しているものである。 　本件番組のサービス形態及びデジタル端子を標準装備する受信チューナーの組み合わせは、私的録音とみなされない「テープダビングサービス」と同様である。 　本件番組の月額聴取料が一二〇〇円であるのに対し、シングルＣＤの標準的な小売価格が一枚当たり一〇〇〇円であることを考えれば、レコードの販売に甚大な影響を与えていることは明白である。 イ　二次使用料制度の限界 　二次使用料制度においては、レコード製作者に許諾権がないため、アナログ放送並に二次使用料の金額は低い額にならざるを得ず、これが市販ＣＤの販売機会喪失によるレコード製作者の損失を補填するに足りないことは明らかである。 ウ　私的録音補償金制度の限界 　本件番組が前述のとおり私的録音を奨励する営業的レコード配信サービスであること及び録音媒体としての生ＭＤの販売が急激に拡大していること（一九九七年における生産枚数が八〇〇〇万枚、国内需要だけで五三〇〇万枚）からすれば、実際の私的録音補償金の額（一九九七年において、社団法人私的録音補償金管理協会からレコード製作者が受領した金額は、四億四〇〇〇万円程度）が、市販ＣＤの販売機会喪失によるレコード製作者の損失を補填するに足りないことは明らかである。 �C　レコードにおける「通常の利用」は、レコードを公衆に販売することであるところ、本件番組の公衆への送信に関する前記�A及び�Bの実情に照らせば、本件番組において送信された本件各音源を受信者がＭＤに録音する行為は、市販のＣＤに代替する交換価値を有する物をＣＤの購入価格よりもはるかに安価で作成するものであり、レコード製作者による「著作物の通常の利用を妨げ」ることは明らかであるから、著作権法三〇条一項が許容する私的複製には該当しない。したがって、受信者による右録音行為は、本件各レコードの違法な複製行為である。 （２）　本件番組の公衆への送信は、前記（１）�A記載のとおり、受信者による違法な私的複製を誘発する営業的レコード配信サービスとしての実態を有するものであり、加えて、被告第一興商は、�@受信者に配布しているカタログにおいて受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、�A受信者による録音の便宜のために、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒から放送されるかという秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行っており、また、被告日本デジタルは、�@受信者に配布しているマニュアルにおいて、「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」と、受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、�A受信者による録音の便宜のために、どのアーティストのどの曲が何時何分何秒から放送されるかという秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行っている。 　したがって、被告らは、本件番組において本件各音源を公衆に送信することなどにより、受信者に対して、本件各音源をＭＤに違法に複製することを教唆又は幇助している。 （３）　著作隣接権の侵害行為を教唆又は幇助する者も、その侵害行為を停止又は防止できる立場にある限り、著作権法一一二条一項の「著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれのある者」に該当し、著作隣接権者は、右教唆者又は幇助者に対して、同条項に基づく差止請求をなし得るものと解すべきである。 　被告らは、共同して本件番組において本件各音源を公衆に送信することによって、受信者による本件各音源の違法な複製行為を教唆又は幇助する者であるところ、受信者による右複製行為は、被告らによる本件番組における本件各音源の公衆送信がなければ成り立たないものであり、被告らは、右公衆送信を中止することによって、受信者による右複製行為を「停止又は予防できる立場」にあるものといえる。 　したがって、原告は、被告らに対し、本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権に基づき、本件番組における本件各音源の公衆送信の差止めを求めることができる。 （二）　被告らの主張 （１）　著作権法三〇条一項は、著作物の種類・性質を限定することなく、「私的使用」、すなわち「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること」を目的とする場合には、公衆の使用に供することを目的として設置されている自動複製機器を用いて複製するときを除き、その使用する者が複製することを適法なものとして認めているところ、同条項の立法趣旨は、家庭のような閉鎖的な私的領域における零細な複製を許容するというものである。 　本件番組の受信者が公衆送信された本件各音源をＭＤに録音するのは、一般に個人的な範囲において使用することを目的とするものと考えられるから、右のような受信者の複製行為が、著作権法三〇条一項によって認められる私的使用のための複製に当たることは、自明である。 　原告らの主張は、複製を行う受信者の利用目的が私的なものであっても、複製行為の方法・態様、複製源（何から複製するのか）の種類・性質及び作成される複製物の品質等によっては、「著作物の通常の利用」を妨げ、違法な複製になり得ることを前提とするが、このような主張は、あまりに著作権法三〇条一項の文理から離れた解釈であって、独自の解釈というほかはない。前述のとおり、同条では、適法な複製と違法な複製は、複製を行う目的によって、すなわち、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」か否かによって区別されていることは明らかである。 　また、原告らは、受信者による本件番組における本件各音源の録音がデジタル録音であることを、右録音が本件各レコードの「通常の利用を妨げる」ことの一つの論拠としているが、この点については、私的録音補償金制度（著作権法三〇条二項）によって既に手当てがなされている問題であるから、この点を受信者による録音が私的複製の範囲外であるという主張の根拠とすることはできない。 （２）　右のとおり、本件番組の受信者による私的使用目的での本件各音源のＭＤへの録音は、著作権法三〇条一項により適法であるから、被告らが本件番組において本件各音源を公衆に送信することにより、違法な私的複製の教唆又は幇助を行っている旨の原告らの主張は、教唆又は幇助行為の有無を論ずるまでもなく失当である。（なお、本件番組を公衆に送信するに当たっての被告らの行為が、教唆又は幇助行為に当たることについても争う。） （３）　著作権法一一二条一項による差止請求は、直接の侵害行為者に対してのみ行使し得るものであり、侵害行為の教唆者又は幇助者に対しては行使し得ないものと解すべきであるから、被告らに対し、受信者による違法な複製についての教唆者又は幇助者であるとの理由により、請求の趣旨第一項の差止めを求める原告らの請求は、この点からも失当である。 （三）　被告日本デジタルの個別主張 　原告らは、被告日本デジタルが、�@受信者に配布しているマニュアルにおいて「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」と受信チューナーをＭＤ等のオーディオ機器に接続し録音することを勧め、�A受信者による録音の便宜のために秒単位の番組予告をファックスで受信者に送信するサービスを行った上で、本件番組の公衆送信を行うことによって、受信者の違法な私的複製を教唆又は幇助している旨主張する。 　しかしながら、右�@において原告らの主張する「ＭＤにつなげれば楽しさは更に広がる」との表現は単に複製の可能性を示唆する記述にすぎず、「私的録音を強く勧めている」表現とは到底認められず、また、被告日本デジタルは�Aのファックスサービスの内容に全く関与していない。しかも、前記１（一）記載のとおり、被告日本デジタルは本件公衆送信の主体ではない。 　したがって、被告日本デジタルは、原告らが違法な私的複製の教唆又は幇助行為として主張する行為をいずれも行っていないから、原告らの主張に理由がないことは明らかである。 ４　争点４について （一）　原告らの主張 （１）　本件番組において、公衆に送信された本件各音源に係る音楽データは、受信者が保有する受信チューナーにおいて所定の信号処理を行う際に、受信チューナーに設けられたＲＡＭに蓄積される（以下「本件ＲＡＭへの蓄積」という。）ことになるところ、右ＲＡＭへの蓄積は、著作権法上の「複製」（同法二条一項一五号）に該当する。 　現行の著作権法二条一項一五号は、「複製」を「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」をいうと定義するところ、旧著作権法の下では、「複製」の概念は「直接又は機械を使って著作物を感知させ得る一切」を意味するものと解釈されており、現行法においては、この解釈を前提としつつ、旧法下の「複製」を有形的複製と無形的複製に分け、「複製」を有形的なものに限定することとしたものである。したがって、現行法上の「複製」は、「直接または機械を使って著作物を感知させ得る有形的な一切」を意味すると解釈される。 　そして、ＲＡＭは、情報を電子的に記憶する有形的媒体であるから、本件ＲＡＭへの蓄積が著作権法上の「複製」に該当することは明らかである。このことは、同じく情報を電子的に記憶する有形的媒体であるリード・オンリー・メモリー（以下「ＲＯＭ」という。）、ハードディスク又はフロッピーディスクと変わりがない。ＲＡＭがＲＯＭ等と異なるのは、電源を切れば情報が消滅するという点のみであるが、著作権法では、「複製」の概念につき、著作物を感知させ得る状態の継続時間について何ら制限を設けておらず、前記のとおり、現行著作権法上の「複製」は、「直接又は機械を使って著作物を感知させ得る有形的な一切」を意味すると解釈すべきであるから、ＲＡＭに蓄積された情報が電源の停止によって消滅することは、ＲＡＭへの蓄積を「複製」と解する妨げとはならない。 　また、我が国は、ベルヌ条約、万国著作権条約パリ改正条約（以下「万国著作権条約」という。）に加盟しており、著作権法は、これらの条約に適合するように解釈されなければならないところ、次に述べるとおり、これらの条約においては、「複製」の概念につき、複製の方法や形式を問わないものと規定され、かつ、ＲＡＭへの電子的蓄積も「複製」に当たると解釈されている。 �@　ベルヌ条約九条（１）は、「文学的及び美術的著作物の著作者でこの条約によって保護されるものは、それらの著作物の複製（その方法及び形式のいかんを問わない。）を許諾する排他的権利を享有する。」と規定する。 �A　万国著作権条約四条の二第一項は、「第一条に規定する権利は、著作者の財産的利益を確保する基本的な権利、特に、複製（方法のいかんを問わない。）、公の上演及び演奏並びに放送を許諾する排他的権利を含む。」と規定する。 �B　ベルヌ条約を管理するＷＩＰＯと万国著作権条約を管理するユネスコが一九八二年六月に共同で開催した「コンピュータの著作権問題に関する第二回政府専門家委員会」（我が国も参加）は、ＲＡＭへの電子的蓄積が複製の概念に含まれるかなどの問題を審議し、各国に対する指針として「著作物の利用または創作のためのコンピュータ・システムの使用から生ずる著作権問題の解決のための勧告」を採択したが、右勧告においては、保護著作物のコンピュータ・システムへのインプットの行為、すなわちＲＡＭへの電子的蓄積が、ベルヌ条約および万国著作権条約における「複製」に含まれるべきものとされている。 �C　一九九六年一二月に採択されたＷＩＰＯ著作権条約及びＷＩＰＯ実演・レコード条約の解釈に関して、我が国も参加して採択された「ＷＩＰＯ著作権条約に関する合意声明」及び「ＷＩＰＯ実演・レコード条約に関する合意声明」において、保護著作物をデジタル形式により電子媒体に蓄積することがベルヌ条約における「複製」に当たることが合意されている。 （２）　右のとおり、本件番組において公衆送信された本件各音源の複製が行われる受信チューナーは、各受信者が所有するものであるが、被告らは、受信者との間で有償の放送サービス契約及び番組供給契約を締結し、契約を締結した受信者のみが受信できる権利を有することとし、また、契約締結者に「パーフェクトカード」を貸与して、事実上契約締結者のみが受信できるようにコントロールする（パーフェクトカードがなければ暗号化された信号を復号できない。）ことにより、営利行為として受信者による右複製行為を管理支配している。 　したがって、被告らは、受信チューナーにおける複製行為の主体といえる。 （３）　以上によれば、被告らは、本件番組において本件各音源に係る音楽データを公衆に送信し、これを各受信者の保有する受信チューナーのＲＡＭに蓄積させることにより、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害している。 （二）　被告らの主張 　次に述べるとおり、著作権法の解釈として、受信チューナーにおける瞬間的な信号の蓄積が「複製」に当たると解する余地はない。 （１）　我が国の著作権法の解釈においては、従来からコンピュータプログラムをコンピュータ上で使用する際に生じるプログラムのＲＡＭへの一時的蓄積は同法上の「複製」には該当しないと一般に解されている。なぜなら、このような一時的蓄積（ローディング）は、コンピュータ上でプログラムを使用する際に必然的に伴うものであるから、このような行為を著作権法上の「複製」と解し、著作権者に独占権を認めてしまうと、著作権法上本来は認められないはずの、著作物の「使用権」を認めるに等しい結果となってしまうからである。 　また、著作権法がプログラム著作物という概念を導入した昭和六三年改正において、一一三条二項（違法ソフト使用のみなし侵害規定）が新設されたが、この規定は、プログラム著作物の一時的蓄積が同法上の複製には当たらないという立法者の意思を明確に反映したものにほかならない。すなわち、仮に、立法者がプログラム著作物のＲＡＭへのローディングが「複製」に該当すると考えていたとすれば、プログラムの使用には常に複製が伴うことになる以上、このようなみなし侵害規定を設ける必要はないからである。したがって、現行著作権法は、プログラム著作物の使用に当たって通常付随するＲＡＭへの一時的蓄積を「複製」に当たるとすることによって、事実上ソフトウェアに「使用権」を認めるような帰結が生ずることを敢えて避けるという立法者意思に基づいていると解される。 　そして、この理はプログラム著作物に至らない電子データについても全く同様にあてはまる。すなわち、データ形式で複製された著作物をコンピュータ上で使用するためにＲＡＭへの一時的蓄積を必然的に伴うという場合には、かかる一時的蓄積をもって複製と解することは、事実上その電子データからなる著作物について「使用権」を認めるに等しく、右のプログラム著作物における問題状況と何ら違いはないからである。 （２）　ベルヌ条約およびＷＩＰＯ著作権条約に照らしても、我が国の著作権法上、ＲＡＭへの一時的蓄積を「複製」に当たると解しなければならないものではない。 　ベルヌ条約やＷＩＰＯ著作権条約等で我が国が拘束され得る国家間契約等においても、「一時的蓄積」をもって「複製」と解することを義務付けられているという事実は認められない。 （３）　右に述べたとおり、著作権法の解釈としては、ＲＡＭへの一時的蓄積は「複製」に当たらないというべきであるから、この点をもって既に原告らの主張が失当であることは明らかであるが、さらに、本件の受信チューナーにおいて生じる蓄積は、音楽信号の受信および再生に付随する技術的かつ瞬間的な蓄積にすぎず、これは右に述べた「一時的蓄積」にすら及ばないものであるから、なおさら「複製」とはいえない。 　すなわち、被告日本デジタルが行った実測結果によれば、ソニー社製受信チューナー（ＤＳＴ―Ｄ９００）を用いて放送用電波を受信した場合、受信側アンテナで電波を受信してから受信チューナー内でのデコードなどを施して出力に至るまで、信号の受信チューナー内での滞留時間は、わずかに約〇・六九五秒にすぎないという事実が確認されたのであり、このような瞬間的蓄積は、ＣＤプレーヤーで音楽ＣＤを演奏する場合やファックスで著作物を送信する場合などにみられる瞬間的・技術的な蓄積と同様であり、かかる蓄積にまで複製権を及ぼそうとする見解は、我が国はもとより、諸外国においても見られない。 （４）　また、仮に、原告らが主張するように、電子機器の使用において行われるＲＡＭへの瞬間的・技術的蓄積までもが、複製権侵害行為として違法になるということになれば、電子メディア機器の氾濫する現代社会においては、電子機器を使用して他人の著作物を使用することは不可能となってしまい、その弊害は極めて大きい。 　すなわち、仮に、原告らの主張するようにＲＡＭにおけるいかなる蓄積も違法な複製に該当すると解するならば、右に述べたＣＤプレイヤーで音楽ＣＤを使用することやファックス送信機で著作物を送信する行為はもとより、音声・画像処理用のＲＡＭを搭載するテレビで放送を受信することすらもすべてが違法になってしまうことになり、「文化的所産の公正な利用に留意しつつ、権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法一条の目的に照らしても、許されないものである。 （三）　被告日本デジタルの個別主張 　原告らが主張するように、被告日本デジタルが受信者の受信チューナーにおける蓄積行為を管理支配している関係は存在しない。 　原告らは、受信チューナーにおける信号蓄積が被告日本デジタル自身の行為であると主張する根拠として、被告日本デジタルが受信者との間で放送サービス契約を締結し、受信に必要な「パーフェクトカード」を貸与することによって、受信者の受信チューナーによる複製行為を管理支配していると主張するが、受信者が持つパーフェクトカードの所有権は確かに被告日本デジタルに帰属するものの、被告日本デジタルが受信者に対して同カードを貸与しているという法律関係は存在せず、また、被告日本デジタルと受信者との間には他に何らの契約関係も存在しない。すなわち、「パーフェクトカード」を受信者に貸与するのは、その受信者にとっての最初となる有料放送の委託放送事業者であって、被告日本デジタルではなく、また、放送を受信するに当たっての有料放送契約も、被告日本デジタルと受信者との間で締結されることはなく、各委託放送事業者（本件では被告第一興商）と受信者との間で締結される。 　したがって、被告日本デジタルと受信者との間には、原告らの主張するような管理支配関係を基礎付けるような法律的事実的な関係は存在せず、この点からも原告らの主張は失当である。 （四）　被告第一興商の個別主張 　仮に、受信チューナーのＲＡＭにおける蓄積が「複製」に当たるとしても、受信を予定しない放送があり得ないことからすると、放送について著作権者等の許諾があれば、衛星デジタル放送における受信チューナーのＲＡＭへの蓄積についても、当然に黙示の許諾があるものと考えられる。 　他方、原告らは、元来、放送についての許諾権を有しないレコード製作者であるから、原告らとの関係では、本件番組の公衆送信が当然に適法とされるのであり、このような場合に、送信と裏腹の関係に立つ受信について、複製許諾権の行使を認めるとすれば、放送許諾権を有しないレコード製作者に、放送許諾権を与えるに等しいこととなり、不当な結果となる。　してみると、原告らは、放送許諾権を有しない以上送信についての許諾はしないにせよ、送信について放送使用料を徴収するという行為によって、受信についても当然に黙示の許諾をしているものと解するの相当であり、したがって、受信チューナーにおける複製権の侵害は認められない。 （五）　被告らの前記（二）（１）の主張に対する原告らの反論 　著作権法一一三条二項の規定については、ＲＡＭへの蓄積行為が本来的に「複製」に該当するとの前提に立ったとしても、あえてプログラムのユーザー保護のために、プログラムの使用及びそれに伴うプログラムのＲＡＭへの蓄積が違法となる場合を所定の場合に限定する趣旨であると解釈することができるから、同条項によって、ＲＡＭへのへの蓄積が「複製」に当たらないとの立法者の意思が明らかにされているとはいえない。 ５　争点５について （一）　原告らの主張 　被告らが、本件番組において本件各音源を公衆送信するなどして、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害したこと（被告日本デジタルについては前記３及び４、同第一興商については前記２ないし４）によって、受信者のうちの相当数が本件各音源をＭＤに録音し、その結果、原告らは、本件各レコードについて、それぞれ少なくとも三万枚（平成一〇年三月末時点における本件番組についての加入者数六万五〇〇〇件の半分弱）のシングルＣＤの販売機会を失った。 　これによって、原告らが喪失した利益は、それぞれ一五〇〇万円（シングルＣＤ一枚当たりの利益五〇〇円×三万枚）であるから、原告らは、被告らの前記複製権侵害によって、それぞれ右同額の損害を受けた。 （二）　被告らの主張 　原告らの主張を争う。 第三　当裁判所の判断 　争点１ないし５を判断するに当たっては、このうち争点１については、争点３、４の判断の結果いかんによって判断が不要となることから、まず、争点２ないし４について判断する。 一　争点２（保有サーバにおける複製権侵害の成否）について １　被告第一興商が、本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源に係る音楽データを保有サーバに蓄積する行為が、本件各レコードの「複製」に当たることは明らかである。 ２　著作権法一〇二条一項により準用される同法四四条一項の適用の可否 （一）　本件番組の送信が著作権法上の「放送」に当たるか否かについて （１）　著作権法は、二条一項七号の二において「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信（有線電気通信設備で、その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には、同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く。）の送信を行うこと」をもって「公衆送信」とした上で、同項八号において「放送」を「公衆送信のうち、公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信」と定義しているところ、本件番組の各チャンネルにおける送信が、その態様（前記第二、一３）に照らし、公衆によって直接同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信であることは明らかであるから、本件番組の送信は、著作権法二条一項八号の「放送」の定義に当てはまるものであり、したがって、同法四四条一項所定の「放送」にも当然該当するものというべきである。 　この点、原告らは、前記第二、四２（二）（１）�Bのとおり、本件番組が多数のチャンネルを設けて音楽をジャンル分けした上で各チャンネルにおいて同一の曲目のセットを多数回繰り返し送信するという点をとらえて、聴取者の嗜好に応じて都合のよい時に好きな楽曲を受信させるものであり、その実態はリクエスト送信（聴取者からの個別のリクエストに応じて楽曲を個別に配信すること）と異ならないから、「公衆によって同一の内容の送信が同時に受信される」ものとはいえない旨主張する。しかしながら、原告らの右主張は、本件番組の右のような実態を挙げて、聴取者が番組プログラムの範囲内において、都合のよい時間帯に好きな楽曲を受信・聴取することができ、聴取者にとってみれば、結果的にリクエスト送信に近い利便性が得られるという事情を指摘するものにすぎず、そのことが、本件番組において、各チャンネルごとに同一の内容の送信が行われ、それが公衆によって同時に受信されているという、送受信の態様に影響を及ぼすものではないから、原告らの右主張は採用できない。 （２）　原告らの前記第二、四２（二）（１）�@及び�Aの主張の当否について 　原告らの主張の要旨は、著作権法において、放送との関係でレコード製作者の複製権を制限する規定（一〇二条一項、四四条一項）が設けられたのは、当時現に存在していたＮＨＫや民放テレビ局・ラジオ局による「放送」を想定した上で、これらにおいては、�@公共性と同報性とを強く有すること、�A番組編成の一部としてレコードを利用するにすぎないこと、�Bアナログ放送であり、レコード購入に代替する音質のものを提供するものではないこと、�C放送により消費者の需要を喚起しレコード購入を促進する側面を持つことなどの事情があることに照らし、レコード製作者と放送事業者との関係の合理的調整の観点から、右のような制限を認めることが妥当であるとの価値判断を行った結果であるから、右価値判断の前提となった利益状況が妥当しない通信事業については、たとえそれが無線通信の送信であっても、レコード製作者の複製権の制限が認められる「放送」には当たらないというべきところ、本件番組の送信は、その実態（前記第二、四２（二）（１）�Aアないしエ）からみて、右のような利益状況が妥当しないものであるから、著作権法上の「放送」とはいえない、というものである。 　そこで、右主張の当否について検討するに、著作権法は、昭和四五年の制定時から、「放送」について、「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信の送信を行うこと」との定義規定を置き（平成九年法律第八六号による改正前の著作権法二条一項八号）、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する規定（著作権法一〇二条一項、四四条一項）を設けており、その後、平成九年法律第八六号による改正において、自動公衆送信に関する送信可能化権の新設に伴って、「自動公衆送信」、「放送」、「有線放送」及びこれらの上位概念である「公衆送信」についての定義規定が改めて整備されるに当たっても、「放送」については、前記（１）記載のとおりの定義規定を置き、右のような「放送」との関係でレコード製作者の複製権を制限する前記規定をそのまま維持しているのである。このような著作権法の「放送」についての規定形式からすると、仮に、立法に当たって、原告らが主張するような立法当時における放送事業者とレコード製作者との間の利益状況が考慮された事実があるとしても、結局のところ、著作権法は、「放送」に当たるか否かについての基準を、その定義規定に明示された送受信の態様の点のみに求める立場を採ったものというべきであるから、原告らが主張する前記�@ないし�Cのような事情の有無によって、「放送」に当たるか否かの結論が左右されると解するのは相当でない。著作権法における「放送」に当たるか否かついては、前記のような規定形式からして、その定義規定に明示された送受信の態様のみによって判断すべきものとされていることが一義的に明確であるといえるから、これに当てはまるものは、著作権法上の「放送」に当たるといわざるを得ない。そして、本件番組の送信が右定義規定に当てはまることは前記（１）のとおりであるから、原告らが主張する本件番組の実態（前記第二、四２（二）（１）�Aアないしエ）にかかわらず、本件番組の送信は著作権法上の「放送」に当たるというべきであり、原告らの前記主張は理由がない。 　なお、原告らは、本件番組の送信は、その実態（前記第二、四２（二）（１）�Aアないしエ）からみて、レコード製作者に送信可能化権が認められる自動公衆送信のうちのプッシュ型インターネット放送と実質的に異ならないから、これと区別され、レコード製作者との関係で、自由な送信が認められかつ一時的固定も認められる「放送」に該当するとはいえない旨も主張するが、「自動公衆送信」（著作権法二条一項九号の四）と「放送」とは、著作権法上明確に区別された定義規定が置かれているているところ、前記のとおり「放送」の定義規定に該当し、「自動公衆送信」の定義規定に該当しないことが一義的に明らかな本件番組の送信について、右のような実質論のみから「放送」に該当しないということができないことは、前記の説示が同様に当てはまるところであって、原告らの右主張も理由がない。 （二）　被告第一興商が著作権法上の「放送事業者」に当たるか否かについて 　被告第一興商は、放送法上の委託放送事業者（同法二条三号の五、五二条の一三第一項）の地位に基づき、その委託放送業務として、前記（一）記載のとおり著作権法上の「放送」に該当する本件番組の送信に、前記第二、一３記載のとおり主体的に関与しているものといえるから、「放送を業として行う者」、すなわち著作権法二条一項九号の「放送事業者」に当たるものであり、したがって、同法四四条一項の「放送事業者」にも当然該当する。 　原告らは、放送法における「受託放送事業者」（現実に電波を送信する放送事業者）、「委託放送事業者」（受託放送事業者に委託して番組送信を行う者）の概念は、平成元年の同法改正によって設けられたものであり、著作権法が制定された昭和四五年当時にはそのような概念はなく、現実に電波の送信を行う放送事業者しか想定されていなかったのであるから、著作権法上の「放送事業者」には、現実に電波の送信を行う「受託放送事業者」のみが含まれ、被告第一興商のような「委託放送事業者」は含まれない旨主張する。しかしながら、一定の概念について法律に定義規定がある場合に、その法律の制定時に存在せず、また右当時具体的に想定されていなかったものであっても、当該定義規定に当てはまれば、右概念に当たるものとして法規の適用の対象となると解するのが当然であり、当該法律の制定時に存在せず、右当時具体的に想定されていなかったというだけの理由で、それが右概念に当たらないということはできない。被告第一興商は、本件番組の送信に当たって、前記第二、一３記載のとおり、送信される素材の収集や番組の編成など番組の送信過程の主要部分を自ら行っており、本件番組の送信の主体ということができる者であるから（なお、原告らにおいても、被告第一興商が本件番組の送信の主体であるとの前提に立って、同被告に対し、本件各音源の公衆送信の差止めを求めているのであるから、被告第一興商が本件番組の送信主体であること自体は、当事者間に争いがないものといえる。）、電波の送信行為を自ら行っていないからといって、「放送を業として行う者」というを妨げないというべきである。したがって、原告らの前記主張は採用できない。 （三）　本件番組において音楽データを保有サーバに蓄積することが「放送のための一時的な録音」に当たるか否かについて （１）　著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のために」「一時的に録音」するとの要件がいかなる場合を意味するかについては、とりわけ「一時的」なる文言に多義的な解釈の可能性があることからすると、右文言自体から一義的に明確であるとはいえないから、その解釈に当たっては、同条項が設けられた趣旨を考慮する必要があるというべきある。そこで考察するに、同条項が放送事業者による放送のためのレコードの一時的な録音をレコード製作者の複製権を侵害しないものとして認めた趣旨は、本来レコードを用いた放送はレコード製作者の許諾を要せず自由に行い得るものとされるところ（ただし、商業用レコードを用いた放送については、レコード製作者への二次使用料支払義務が生じる。）、他方において、放送が一般的に放送対象物の録音物・録画物によって行われることが通常であることから、具体的な放送に通常必要とされる範囲内でのレコードの録音は、その放送自体が自由に行い得るのと同様の意味において、これを自由なものとして認めることにあるものと解される。したがって、同条項におけるレコードの「放送のための一時的な録音」に当たるか否かを判断するに当たっては、当該録音が、その目的とされる放送の実態に照らし、具体的な放送に通常必要とされる範囲内のものか否かという観点から考察すべきものである。 （２）　乙第一八号証及び弁論の全趣旨によれば、被告第一興商が本件番組における音楽データを保有サーバに蓄積するに当たっては、次のような運用がなされていることが認められる。 �@　本件番組で放送される曲目は、放送予定週のおおむね一か月ないし一か月半前に決定し（ただし、新譜については、直前に放送予定を決める場合もある。）、現に保有サーバに蓄積されている曲でないものについては、右のように放送予定を具体的に決定した後に、放送予定週の直前の金曜日までに、保有サーバへの蓄積を行う。 �A　保有サーバの容量は、一テラバイトであり、一曲五分とすると約一〇万曲分に相当する音楽データを蓄積することができるが、実際には、右容量を限界まで使用することはなく、四万曲から七万曲程度の蓄積にとどめている。 �B　保有サーバにリンクされたコンピュータには、削除する曲を検索するためのプログラムが設定されており、一定の日付けを入力することによって、最終放送日がその日以前である曲を検索し、これらを一括して消去できるシステムとなっている。 �C　毎週の番組内容の変更のため、保有サーバに新たな曲の音楽データを蓄積するに当たっては、前記�Aの容量との関係で、既存の音楽データを消去する必要があり、前記�Bのシステムによって、現にその週に放送中の曲と具体的な放送予定が決まっている曲を除いて、最後に放送された日が古い曲から順に、必要な曲数分を消去する。 �D　平成一〇年八月末からは、少なくとも三週間おきに保有サーバをチェックし、前記�Bのシステムによって、最後に放送された日が三か月より前の曲を検索し、これらを一括して消去している。 （３）�@　右のような運用の実態からすると、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、特定の具体的な放送予定を前提として初めて行われるものであり、また、保有サーバに蓄積される総曲数が限定され、放送されない曲はいずれは消去されるという運用システムの下で行われるものであるから、具体的な放送上の必要に応じ、その必要性の範囲内において行われているものということができる。 　右システムの下においても、頻繁に放送されることになる曲については、特定の放送が終了しても消去されないまま次の放送のために蓄積が継続する事態も生じ得るが、それは具体的な放送予定が反復して入ることによって結果的に生じる事態にすぎないのであるから、これも具体的な放送上の必要性の範囲内のものにほかならないのであり、また、このような事態が結果的に生じるからといって、運用システム自体が音楽データを長期間継続的に蓄積することを本来的に予定したものということはできない（なお、前記のとおり、結果的に蓄積が継続し、その期間が録音又は最後の放送の日から六か月を超えることになれば、著作権法四四条三項の適用により、当該録音が事後的に違法とされることになるが、本件における本件各音源の録音に関し、原告らは、右条項の適用を主張するものではないから、この点は、本件では問題とならない。）。 　したがって、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、その運用の実態に照らし、それがいずれ消去されることが予定されたシステムの下における蓄積であるという意味において「一時的」なものといえるものであり、また、具体的な放送に通常必要とされる範囲内において行われるものであるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項における「放送のための一時的な録音」に当たるものと認められる。 �A　原告らは、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積は、一般的な放送用として、複数の異なる番組において汎用することを当初から目的とした蓄積であるから、「放送のための一時的な録音」とはいえない旨主張する。 　しかしながら、本件番組における音楽データの保有サーバへの蓄積が、具体的な放送予定を前提としたものであって、一般的な放送用に行われるものでないことは前記のとおりである。 　また、右蓄積は、前記のとおり、具体的な放送上の必要性がなければいずれは消去されるという運用システムの下で行われるものであるから、汎用することを当初から目的とした蓄積であるともいえない。この点、本件番組において、複数のチャンネルで繰り返し放送されることになり、その間蓄積が継続する曲もあることは否定できないが、そのような事態は、その後の放送予定次第によって結果的に生じることであり、蓄積時に確定していることではない。そして、曲によっては、そのような事態が蓄積の当初から予想される場合も考えられるが、だからといって、一般的に音楽データの保有サーバへの蓄積が、汎用することを当初から目的としたものであるとまではいえない。 　さらに、複数回の放送に使用することを予定したものであることを理由に、直ちに当該蓄積が「放送のための一時的録音」に当たらないものと解すべき根拠はなく、むしろ、著作権法四四条三項が、同条一項の「一時的録音又は録画」がその後の保存の継続によって違法となる場合を規定するに当たって、録音又は録画から六か月以内に当該録音物又は録画物を用いた放送があった場合には、その放送の時からさらに六か月以内は、右録音物又は録画物をなお放送のために保存することも違法にならないものとして認めていることからすれば、むしろ、著作権法四四条は、一度の放送によって消去されることなく、その後の放送において再び使用されることを予定した録音又は録画であっても、「放送のための一時的な録音又は録画」として許容され得ることを前提にしているものということができる。加えて、仮に、複数回の放送に使用することを予定した蓄積が「放送のための一時的録音」に当たらないとの立場に立つとすると、本件番組のような音楽放送を行う放送事業者としては、レコードの違法な複製となることを回避するために、複数回の放送に使用することが具体的に予定されている曲であっても、個々の放送予定が終了する都度これを消去し、次の放送のために再びこれを蓄積することを繰り返さざるを得ないことになるが、このような事態は、放送事業者に極めて煩雑な事務負担を強いることになる反面、これによって、レコード製作者に格別の利益をもたらすという関係も認められないのであって、社会的・経済的にみて不合理な結果を招来させるだけである。したがって、本件番組における音楽データの蓄積が複数回の放送に使用されることを予定したものであるとしても、それが「放送のための一時的録音」であることを否定する理由にはならないというべきである（なお、原告らは、本件番組において、複数回の放送が同一チャンネル内に止まらず、異なるチャンネルにも及ぶことを、特に「放送のための一時的録音」に当たらないことの根拠として主張するが、本件番組のように、同一の放送主体が音楽のジャンルごとに多数のチャンネルを設定してこれらを一体的に運用している音楽放送において、録音された曲が一つのチャンネル内で複数回放送される場合と異なるチャンネルにわたって複数回放送される場合とで、前記の解釈を別異とすべき理由は見当たらない。）。 　以上によれば、原告らの前記主張は理由がない。 （四）　以上を総合すれば、被告第一興商が本件番組において本件各音源を公衆に送信するに当たって、本件各音源に係る音楽データを保有サーバに蓄積する行為は、放送事業者が、本件各レコードを、自己の放送のために、自己の手段により（前記第二、一３（三）（３））、一時的に録音する行為であるといえるから、著作権法一〇二条一項によって準用される同法四四条一項が適用され、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものとはいえない。 二　争点３（違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の成否） １　弁論の全趣旨によれば、本件番組において送信された本件各音源を受信した受信者の中に、これを受信チューナーに接続した録音機器によってデジタル方式のＭＤに録音する者が相当数存在することが推認されるところ、右のような録音が当該受信者による本件各レコードの「複製」行為に当たることは明らかである。 ２　著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項の適用の可否 （一）　右のような受信者による本件各音源のＭＤ録音が、一般的に、個々の受信者にとって、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること」を目的として行われていることは明らかであり（右の事実自体については当事者間に実質的な争いがないといえる。）、また、右録音が公衆の使用に供することを目的として設置されている自動複製機器を用いて行われるものでないことも明らかであるから、個々の受信者による右録音行為は、著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項が規定する「私的使用のための複製」に当たるものといえる（個々の受信者の中には、右のような使用を超えた使用を目的として、本件各音源をＭＤに録音する者がいることも考えられるが、被告らがそのような録音を具体的に教唆・幇助しているという事情はおよそ認められないから、本件では、右の点は考慮しない。）。 （二）　原告らの主張（第二、四３（一）（１））の当否について 　原告らは、著作権法三〇条一項は、ベルヌ条約九条（２）本文に基づく規定であるから、同法三〇条一項の「私的使用のための複製」に当たるというためには、同条約九条（２）ただし書が規定する「ただし、そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず、かつ、その著作者の正当な利益を害しないことを条件とする。」との条件を満たす必要があるとの前提に立った上で、本件番組の公衆送信に関する前記第二、四３（一）（１）�A及び�B記載のような実情からすれば、本件番組の受信者が本件各音源をＭＤに録音する行為は、レコード製作者によるレコードの通常の利用を妨げるものといえるから、同法三〇条一項の「私的使用のための複製」には当たらない旨主張するので、右主張の当否につき検討する。 　まず、ベルヌ条約九条（２）の規定と著作権法三〇条一項との関係をみると、同法三〇条一項は、同条約九条（２）本文が特別の場合に著作者等の複製権を制限することを同盟国の立法に留保していることを受け、右複製権の制限が認められる一態様を規定したものということができるから、同条約九条（２）との関係においては、同法三〇条一項が同条約九条（２）ただし書の条件を満たすものであることが必要である。しかしながら、具体的にどのような態様が右条件を満たすものといえるかについては、同条約がこれを明示するものではないから、結局のところ、各同盟国の立法に委ねられた問題であるといわざるを得ない。そして、右のような同条約九条（２）を具体化するものとして規定されている同法三〇条一項は、それが同条約九条（２）ただし書の条件に沿うものであるとの前提の下で、前記（一）のような要件の下における複製を複製権に対する制限として認めることを規定しているというべきである。したがって、著作権法によって認められる私的使用のための複製であるか否かを論じるに当たっては、同法三〇条一項の規定に当たるか否かを問題とすれば足りるものであって、同条項の背景となるベルヌ条約の規定を持ち出して、その規定に当たるか否かを直接問題とするまでもないというべきである。したがって、原告らの前記主張は、その立論の前提において誤りがあるといわざるを得ない。 　そして、本件番組の個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音が、一般的に、前記（一）記載のような目的・態様のものであり、それが著作権法三〇条一項の規定に当たるものであることは前記のとおりなのであって、原告らが主張する前記第二、四３（一）（１）�A及び�B記載のような本件番組の公衆送信の実情を考慮したとしても、それが個々の受信者による録音の目的・態様自体に影響を及ぼすものではないから、右の結論を左右するものではない。しかも、原告らが主張する「レコード製作者によるレコードの通常の利用を妨げる」という状態は、本件番組の公衆送信が前記第二、四３（一）（１）�A及び�Bのような実態のものであるが故に初めて生じ得るものであるが、単に本件番組を受信するにすぎない聴取者に対して、右のような公衆送信の実態に関する責任を問うことはできないはずであるところ、その目的・態様において著作権法三〇条一項の「私的使用のための複製」に本来該当すべき個々の受信者による録音行為について、右のような公衆送信の実態を理由として、著作権法三〇条一項の「私的使用のための複製」に該当しない違法な行為であると結論付けることは、結局のところ、個々の受信者に、自己の責任領域に属しない他人の行為についての責任を負わせるに等しい結果となるのであって、実質的にみても不当というべきである。 　したがって、原告らの前記主張は理由がない。 （三）　以上によれば、本件番組において送信された本件各音源についての音楽データを受信した個々の受信者がこれを受信チューナーに接続したオーディオ機器によってＭＤに録音する行為は、一般的に、著作権法一〇二条一項によって準用される同法三〇条一項で許容される「私的使用のための複製」に当たるから、原告らの本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものとはいえない。 ３　原告らの主張は、個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音が本件各レコードの違法な複製であることを前提とした上で、被告らによる本件番組における本件各音源の公衆送信が、右ような個々の受信者による違法な複製を教唆又は幇助する行為として違法であるという構成によるものであるところ、前記２で述べたとおり、個々の受信者による本件各音源のＭＤへの録音は、本件各レコードの違法な複製とはいえないのであるから、原告らの主張は、その前提を欠くものというべきである。 　したがって、原告らの違法な私的複製の教唆・幇助による複製権侵害の主張は、その余の点につき判断するまでもなく理由がない。 三　争点４（受信チューナーにおける複製権侵害の成否） １　ＲＡＭへのデータ等の蓄積が著作権法上の「複製」に当たるか否かについて （一）　著作権法における「複製」とは、「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」を意味し（同法二条一項一五号）、プログラムやデータを磁気ディスクやＣＤ-ＲＯＭに電子的に記録し、コンピュータの出力装置等を介して再生することが可能な状態にすることも、右「複製」に含まれることは明らかである。 　ところで、ＲＡＭ（ランダム・アクセス・メモリー）とは、コンピュータにおける作業データ等を保存する集積回路であり、一般に「メモリー」と称されるものである。通常、コンピュータ上でデータ等を処理する際には、ハードディスク等のファイルからデータ等がＲＡＭに移され、作業時にはコンピュータの中央演算処理ユニット（ＣＰＵ）によってＲＡＭ上のデータ等が処理され、処理が終了してファイルが閉じられると右データ等はＲＡＭから元のハードディスク等に再び移されることになる。このように、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、一般に、コンピュータ上での処理作業のためその間に限って行われるものであり、また、ＲＡＭにおけるデータ等の保持には通電状態にあることが必要とされ、コンピュータの電源が切れるとＲＡＭ内のデータはすべて失われることになる。右のような意味において、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、一時的・過渡的なものということができ、通電状態になくてもデータ等が失われることのない磁気ディスクやＣＤ-ＲＯＭへの格納とは異なった特徴を有するものといえる。 　そこで、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積について、右のような特徴を踏まえた上で、著作権法上の「複製」に当たるか否かについて検討することとする。 （二）　著作権法は、著作物を利用する行為のうち、無形的な利用行為については、公になされるものに限って、著作者が右行為を行う権利を専有するものとし（同法二二条ないし二六条の二）、他方、有形的な再製行為（複製）については、それが公になされるか否かにかかわらず、著作者が右行為を行う権利を専有するものとしている（同法二一条）。すなわち、著作権法は、著作物の有形的な再製行為については、たとえそれがコピーを一部作成するのみで公の利用を予定しないものであっても、原則として著作者の排他的権利を侵害するものとしているのであり、前記のような著作物の無形的な利用行為の場合にはみられない広範な権利を著作者に認めていることになるが、これは、いったん著作物の有形的な再製物が作成されると、それが将来反復して使用される可能性が生じることになるから、右再製自体が公のものでなくとも、右のように反復して使用される可能性のある再製物の作成自体に対して、予防的に著作者の権利を及ぼすことが相当であるとの判断に基づくものと解される。 　そして、右のような複製権に関する著作権法の規定の趣旨からすれば、著作権法上の「複製」、すなわち「有形的な再製」に当たるというためには、将来反復して使用される可能性のある形態の再製物を作成するものであることが必要であると解すべきところ、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、前記（一）記載のとおり一時的・過渡的な性質を有するものであるから、ＲＡＭ上の蓄積物が将来反復して使用される可能性のある形態の再製物といえないことは、社会通念に照らし明らかというべきであり、したがって、ＲＡＭにおけるデータ等の蓄積は、著作権法上の「複製」には当たらないものといえる。 （三）　右のような結論は、次に述べるとおり、プログラム（著作権法二条一項一〇号の二）に係る著作者の権利に関する著作権法の規定との関係からも裏付けられる。 　すなわち、プログラムをコンピュータ上で使用するに当たっては、これをいったんコンピュータ内のＲＡＭに蓄積すること（ローディング）が不可欠であるから、プログラムの使用行為とそのＲＡＭへの蓄積行為とは、不可分一体の関係にあるといえるところ、著作権法は、プログラム著作物に関して、著作者がこれを使用する権利を専有する旨の規定を置いていない。しかも、同法一一三条二項は、「プログラムの著作物の著作権を侵害する行為によって作成された複製物を業務上電子計算機において使用する行為は、これらの複製物を使用する権原を取得した時に情を知っていた場合に限り、当該著作権を侵害する行為とみなす。」と規定しているところ、同条項は、プログラムを使用する行為のうち、一定の要件を満たすものに限って、プログラムに係る著作権を侵害する行為とみなすというものであるから、プログラムを使用する行為一般が著作権法上本来的には著作権侵害にならないことを当然の前提としているということになる。してみると、著作権法は、プログラムの使用行為及びこれと不可分一体の関係にあるプログラムのＲＡＭへの蓄積行為については、同法一一三条二項の場合を除いて、違法でないとの前提に立っているものと解されるところ、その理由は、ＲＡＭへの蓄積行為が前記のような一時的・過渡的な性質であるため、著作権法上の「複製」に当たらないことにあると解するのが相当である。 　原告らは、著作権法一一三条二項の規定について、ＲＡＭへの蓄積行為が本来的に「複製」に該当するとの前提に立った上で、あえてプログラムのユーザー保護のために、プログラムの使用及びそれに伴うプログラムのＲＡＭへの蓄積が違法となる場合を限定する趣旨の規定と解すべき旨を主張するが、同条項の規定形式、すなわち、本来異なるものを同一のものとして扱う場合に用いるところの「みなす」という法令用語を使用していることからしても、同条項は、本来著作権に触れる行為とはいえないものを、特に著作権侵害行為と認める趣旨の規定であって、原告らが主張するように、本来著作権に触れる行為であるものについて、それが違法となる場合を限定する趣旨の規定でないことは明らかというべきである。したがって、原告らの右主張は失当である。 （四）　また、原告らは、著作権法が「複製」の定義について、「有形的に再製すること」と規定するのみで、著作物を感知させる状態の継続時間については何ら制限を設けていないから、ＲＡＭへの蓄積が電源の停止によって消滅するものであるからといって、これを「複製」に当たらないと解することはできない旨主張する。しかしながら、「有形的な再製」という概念と、これと対置し得る「無形的な再製」という概念とを区別する基準は、必ずしも一義的に明確とはいい難いものというべきであり、前記（二）及び（三）のような事情を考慮すれば、ＲＡＭへの蓄積については、前記のような一時的・過渡的な性質故に、著作権法にいう「有形的な再製」というに至らないものと解すべきである。著作権法が「複製」の定義規定において著作物を感知させる状態の継続時間について何ら制限を設けていないからといって、ＲＡＭへの蓄積が「複製」に当たらないと解する妨げとなるものではない。原告らの右主張は、採用できない。 　さらに、原告らは、ベルヌ条約及び万国著作権条約の複製権に関する規定においては、「複製」について「その方法や形式のいかんを問わない」（万国著作権条約においては「方法のいかんを問わない」）ことが規定されているから、これと適合するように著作権法上の「複製」の概念を解釈すれば、ＲＡＭへの蓄積も「複製」に当たると解釈しなければならない旨主張する。しかしながら、右各条約の複製権に関する規定（ベルヌ条約九条（１）、万国著作権条約四条の二第一項）は、「複製」の概念自体について規定するものではなく、所与の概念とされている「複製」に当たる行為について、その「複製」行為の方法や形式がいかなるものであるかにかかわらず、著作者がこれを許諾する排他的権利を有することを規定するものにすぎないのであり、他方、右各条約において、他に「複製」の概念を定義付ける規定もないのであるから、結局のところ、ＲＡＭへの蓄積が我が国の著作権法における「複製」に当たるか否かという点についての解釈が、右各条約によって覊束されるという関係は認められないというべきである。また、原告らが主張する国際会議における勧告や合意声明（前記第二、四４（一）（１）�B及び�C）によっても、我が国の著作権法に関する右の点の解釈が覊束されるという関係は、やはり認められない。原告らの右主張も、また、採用できない。 ２　受信チューナーのＲＡＭにおける蓄積について 　本件番組における音楽データが受信チューナーのＲＡＭに蓄積される過程は、前記第二、一４記載のとおりであり、右蓄積が前記のような一般的なコンピュータのＲＡＭにおけるデータ等の蓄積と同様に一時的・過渡的なものであることは明らかであるから、本件番組において受信された本件各音源を受信チューナーのＲＡＭに蓄積する行為は、著作権法上の「複製」には該当せず、したがって、原告らが有する本件各レコードについてのレコード製作者としての複製権を侵害するものではない。 四　なお、本件の特質にかんがみ特に付言するに、本件における原告らの主張（とりわけ、争点２における著作権法四四条一項の「放送」に関する主張及び争点３における同法三〇条一項の「私的使用のための複製」に関する主張）の趣旨は、本件番組の公衆送信がその実態からみて、著作権法がおよそ想定していない新しい形態のものであるが故に、これに著作権法の規定をそのまま当てはめると、レコード製作者である原告らの利益を不当に侵害し、その犠牲の下で本件番組を運営する被告らに不当な利益をもたらすという実質的な利益の不均衡を生じさせることになるから、このような結果を生じさせないように、著作権法を実質的に解釈すべきであるというものであると思われる。 　しかしながら、当裁判所としては、著作権法の解釈論としては、前記のとおりの結論を採るのが相当であると考える。なるほど、原告らが主張するような本件番組の公衆送信の実態を前提とすれば、現状において、原告らと被告第一興商との間に、実質的な利益の不均衡が生じているとの原告らの主張も理解できないではないが、この点を前記のような著作権法の解釈に反映させようとする原告らの本件における主張は、法律の解釈論の枠を超えるものといわざる得ない。あえていえば、右のような実質的利益の不均衡を問題とする議論は、立法論として、あるいは、著作権法九七条に基づく二次使用料の額の決定のための協議を行う際や文化庁長官による裁定を求める際に、主張されるべきことというほかはない。 五　結論 　以上によれば、被告らが原告らの著作隣接権（レコード製作者としての複製権）を侵害している旨の原告らの主張は、いずれもこれを認めることができないから、争点１をはじめ、その余の点につき判断するまでもなく、原告らの請求は理由がない。 　よって、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第四六部 　裁判長裁判官　三村量一 　裁判官　中吉徹郎 　裁判官　大西勝滋は、転任のため署名押印できない。 　裁判長裁判官　 三村量一

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